一部跨世纪的新刑法典（之三）

　新刑法确立的正当防卫制度

　　人民大学法学院教授、法学博士 姜伟

　　正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法利益的行为。正当防卫是防卫行为与反击行为的统一。我国规定正当防卫的制度，表明公民在合法权益受到不法侵害时，不仅可以消极地抵御不法侵害，而且可以采取积极攻击的形式损害侵害人的利益。

　　原刑法第17条曾规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于这条规定过于原则，弹性较大，内容不很明确，易使司法人员产生困惑，不利于鼓励广大公民充分运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为进行斗争。因此，刑法
学界一直主张对正当防卫应予以完善。

　　在修改刑法过程中，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到立法机关的肯定。

　　修改后的刑法第20条共设3款，指出：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当。”这个条款对正当防卫的规定有下列修改：1.进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；2.说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法；3.将防卫过当“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，改为“明显超过必要限度造成重大损害”；4.增加一款，允许防卫人在防卫过程中，杀伤严重危及人身安全的犯罪人；5.个别文字的修改：（1 ）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益；（2 ）在个人的权利中增加了“财产”权利；（3 ）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一语。这些修改使我国的正当防卫制度更加，不仅具有重大的理论价值，而且有着现实的指导意义。

　　其一，突出了正当防卫的性质和特征，正当防卫是反击不法侵害，保护合法权益的有益于社会的行为。但是，正当防卫如何保护合法权益，可能广大公民并不人人知晓。修改后的刑法明确指出，正当防卫是对“不法侵害人造成损害”，说明正当防卫的手段，有利于指导公民积极进行防卫。

　　其二，明确了正当防卫的合法条件。修改后的正当防卫条款包括了正当防卫的全部合法条件，为司法实践正确认定正当防卫提供了法律根据。“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受……不法侵害”及“制止不法侵害”，强调了防卫的目的：“对不法侵害人造成损害”指明防卫的对象：“明显超过必要限度造成重大损害的”，阐明防卫的强度。

　　其三，界定了正当防卫的适用范围。在我们社会主义国家，国家利益、集体利益、个人利益在本质上是一致的。因此，修改后的条款突出了正当防卫对 “国家”利益的保护。每个公民在国家利益受到不法侵害的时候，都有权进行正当防卫。鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比率中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。

　　其四，放宽了正当防卫的限度。原刑法规定的“超过必要限度”，“造成不应有的危害”，涵义模糊、抽象，因为“必要”、“不应有”都是因人而异的主观标准，难以界定。修改后的条款改为“明显超过必要限度造成重大损害”，则较为具体、明确，具有基本的客观标准，便于掌握适用。我国正当防卫立法最大的突破，是加大了对重大暴力侵害的防卫强度。修改后的正当防卫的有关规定把防卫的强度分别为两种情况，一是一般防卫的强度，二是特殊防卫的强度。

　　1.一般防卫的强度

　　修改后的刑法第20条第2 款指出：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……。”界定了正当防卫的基本强度。根据这个规定，衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”，二是“造成重大损害”，前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

　　正当防卫的必要限度应当是防卫需要与防卫效果的统一。正当防卫的必要限度，应是在制止不法侵害的前提下，把对不法侵害人的损害降低在最小限度。但是，如何确定正当防卫的必要限度，应有一个基本标准。一般情况下，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，但是，必须用强度较大的防卫行为才能制止时，可以采取较大强度的防卫行为。采用较和缓的防卫手段可以制止不法侵害时，不得采用较激烈的防卫手段，但是较和缓的手段不足以制止不法侵害时，可以用较激烈的手段。为了保护较小的财产权益，不允许造成重大的人身伤害。这是认定正当防卫必要限度的基本准则。当然，对正当防卫的必要限度不能限制得过苛过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就属于正当防卫。修改后的防卫过当规定正体现了这一精神，即“正当防卫明显超过必要限度”这是构成防卫过当的前提条件。

　　防卫过当的实质条件是“造成重大损害”。重大损害一般是指造成侵害人重伤、死亡，特殊情况下，也包括造成侵害人财产的巨大损失。正当防卫并不是不允许给侵害人造成重大损害，只是当这种损害“明显超过”正当防卫的必要限度时，才是防卫过当。

　　2.特殊防卫的强度

　　刑法第20条第3款指出：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当”。这是正当防卫制度的重大突破，强化了对某些犯罪行为的防卫力度。

　　这个规定有如下适用条件：其一，针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪，如杀人、抢劫、强奸、绑架等等。这些犯罪的危害性质比较严重，而且将给人身权利带来不可挽回的重大损失，不用较大的防卫强度不足以制止，具有特殊的防卫需要。对于财产性犯罪以及其他的违法犯罪行为，不能较大的防卫强度不足以制止，具有特殊的防卫需要。对于财产性犯罪以及其他的违法犯罪行为，不能适用该款的规定。其二，防卫的主体是任何公民。我国刑法规定的正当防卫制度鼓励公民为保护国家、公共利益及他人的权益进行防卫。在特殊情况下，为有效制止严重危及人身安全的暴力犯罪，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为。其三，防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。这表明特殊防卫和强度虽然大了，但防卫的宗旨没有变。如果防卫人不是为了防卫，而是在防卫中为了报复而肆意加害不法侵害人，就不能认为是正当防卫。

　　有一个误解应当澄清，刑法第20条第3 款的规定并不意味着允许防卫人对某些犯罪侵害人可以无限防卫。无限防卫权实际是权益人任意处置不法侵害人的权利。如《伊斯兰刑法》规定，“为了追回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。”德国学者李斯特也指出：“根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”〔7 〕我国刑法的有关规定首先限制了防卫的权益——“人身安全”，要求暴力犯罪是“正在进行”而且强调是“防卫行为”即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤不法侵害者，在不法侵害结束后，不允许被害人再加害于不法侵害者。可见，刑法第20条第3款仍然以防卫为宗旨。脱离了这一条件，杀伤不法侵害者仍然可能构成犯罪。所以，不能说刑法第20 条第3款的规定等于有限地承认无限防卫，更不能将这一规定等同于无限防卫权。

　新修订公布的刑法，在分则中增加了《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》两章，这是刑法修订中的重大变化，是运用刑罚手段打击危害军事利益犯罪行为的重大举措，是建立统一的、完备的具有中国特色的刑法典的重大步骤。

　　一、新刑法增加《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》，有重要的现实意义

　　首先，在和平时期，国防利益需要刑法保护。国防是国家生存和的安全保障，国防利益是国家的根本利益，保护国防利益的安全，是建设强大国防的需要，是每个公民和组织的应尽义务。但是，长期的和平环境，出现了一些新的情况和问题，突出表现在相当一部分公民尤其是一些国家机关工作人员的国防观念淡薄，致使危害国防利益的现象时有发生，而且得不到及时的制止和惩处。我们看到，建国以来，国家在比较因难的条件下，挤出财力物力所建造的一些军事设施遭到严重破坏；为海军舰艇出海执勤、训练等专设的航道被堵塞、侵占；为个人、单位的私利和小团体的利益而阻碍武装部队和军人依法执行职务的情况时有发生；一些公民和预备役人员拒绝、逃避服兵役，拒绝、逃避军事训练；国防科研和军工生产的计划经常延误或者不能完成，等等。对于这些严重危害国防利益的行为，仅仅通过行政的手段、经济的手段已不足以遏制，必须通过刑罚手段加大打击力度。同时，军队内部的犯罪行为也需要依法严惩。把《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》编入刑法，对于巩固和建设强大的国防，保障改革开放和经济建设的顺利进行，具有重要的现实意义。

　　第二，武装部队行使国家宪法、法律赋予的职权，需要得到刑法的保障。我国《宪法》规定，“我国武装力量的任务是巩固国防、抵抗侵略、保卫祖国、保卫人民的和平劳动、参加国家建设事业，努力为人民服务”，宪法的这一规定，从总体上确定了武装力量的职责。《兵役法》规定“现役军人必须遵守军队的条令和条例，忠于职守，随时为保卫祖国而战斗”。《军事设施保护法》规定了军事设施管理单位值勤人员的职权，这种授权包括采取必要的强制措施直至使用武器。《戒严法》规定了执行戒严任务的人民武装警察和人民解放军的职权，这种授权也包括直至使用枪支等武器。《领海及毗连区法》规定了中国军用船舶、军用航空器对外国船舶行使紧追权的职权。《海关法》规定了人民武装警察部队的有关职权，等等。为了保证宪法、法律赋予武装部队的职权能够得以行使，必须运用刑法的手段加以保障。

　　第三，关于危害国防利益的法律责任的规定，需要刑法加以确认。近年来，全国人大及其常委会陆续制定的一些法律中都规定了危害国防利益的犯罪行为，并明确了法律责任。这些法律中“依照”或者“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定，需要刑法加以确认。例如，《兵役法》规定“国家工作人员办理兵役工作时，收受贿赂、营私舞弊的，或者玩忽职守，致使兵役工作遭受严重损失的”，分别“依照”刑法的规定处罚；《军事设施保护法》规定了破坏军事设施，盗窃、抢夺、抢劫军事设施的装备、物资、器材，泄露军事设施秘密，或者为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事设施秘密，扰乱军事禁区、军事管理区的管理秩序，在军事禁区非法进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述等，分别“依照”或者“比照”刑法的规定处罚；《预备役军官法》规定了在战时预备役军官拒绝、逃避征召或者军事训练，在预备役军官管理工作中收受贿赂、营私舞弊，或者玩忽职守等，分别“依照”刑法的规定处罚；《人民防空法》也规定了法律责任。

　　总之，刑法增加《危害国防利益罪》，把《军人违反职责罪》也编入分则，适应了国防和军队建设的客观需要，有利于运用刑罚手段保护国家的军事利益、军队和军人的合法权益，从而促进军队的稳定；有利于对全民进行维护国防利益的，使广大适龄青年在服役前就受到军法教育；同时，也有利于增强刑法的统一性和完整性。

　　二、《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》的主要特点

　　《危害国防利益罪》共有14条，其主要特点：一是，体现了对客体保护的广泛性。本章对危害国家军事利益、军队和军人合法权益的行为设置了处罚条款。例如，规定了破坏军事设施、武器装备、军事通信罪，提供伪劣军事设施、武器装备罪，扰乱军事禁区、军事管理区秩序罪，接送不合格兵员罪，拒绝、逃避征召、军事训练罪，拒绝、逃避服役罪等危害国家军事利益的犯罪；也规定了阻碍军事行动罪，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺军用公文、证件、印章罪，非法生产、买卖军用制式服装、专用标志、车辆号牌罪，扰乱军心罪，拒绝、延误军事订货罪，拒绝军事征用罪等危害军队合法权益的犯罪；还规定了阻碍军人执行职务罪，冒充军人罪，煽动军人逃离部队罪等危害军人合法权益的犯罪。二是，对犯罪的认定有严格的时间界限。本章对一些危害国防利益的行为，规定只有在战时实施才构成犯罪，而对在平时实施了同样的行为，则不构成犯罪。对有些危害国防利益的犯罪，规定在战时从重处罚。三是，对犯罪主体的界定比较宽泛。其中，既有个人，也有单位；既有一般主体，也有特殊主体；既有地方单位，也有军事单位；既有普通公民，也有军人。例如，普通公民冒充军人招摇撞骗的，构成冒充军人罪，而现役军人冒充其他部队的现役军人招摇撞骗的，也构成冒充军人罪；国防军工厂提供伪劣武器装备的，应当追究刑事责任，而对驻厂军事代表提供伪劣武器装备的，也必须追究刑事责任；对军事单位伪造、变造、买卖军用公文、证件、印章，非法生产、买卖车辆号牌的，也必须追究刑事责任等。

　　《军人违反职责罪》共有32条，主要体现了军事刑罚的特点：一是体现了军法从严，战时从严的原则。例如，对军人触犯刑法的认定要严于对普通公民的认定，对军人触犯刑法的量刑一般要重于对普通公民的处罚；对战时的界定也严于其他各章。二是修改补充了刑法关于缓刑的规定，即“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。这样规定，既有别于刑法规定的缓刑考验期的考验方法，也有别于刑法规定的缓刑处理结果。三是扩大了刑法的适用范围。本章规定了“在战场上”、“在军事行动地区”、“在境外”等情形。因为，未来反侵略战争或者军事行动的区域，可能在我国领域内，也可能在我国领域外。军事行动往往会越过国界，或者追歼敌人，或者援助友邻国家。或者参加联合国“维和”行动等，新刑法总则第7条第2款确认了这一规定。四是对违反军人职责的行为，根据其性质、情况和后果，严格界定了范围。凡列入本章作为犯罪处理的，都是明确规定了罪状及相应的刑罚。对于违反军人职责，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪，按照军纪处理。

　　《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》规定的两类犯罪所侵害的客体是相同的，即都是军事利益；两类犯罪的客观方面，都表现为实施了危害国家军事利益、军队和军人合法权益的行为；两类犯罪的主观方面，除个别犯罪以外，都是出于故意。两类犯罪不同的是，犯罪主体有所区别。可以说，它们是依法维护国防利益的相辅相成的姊妹章，是运用刑法手段保障国家长治久安的重要武器。

　　三、学习、宣传、贯彻新刑法，依法打击危害国防利益犯罪

　　新刑法的颁布和施行，为我们打击危害国防利益的犯罪行为，保护国家的军事利益、保护军队和军人的合法权益提供了依据。我们要认真学习新刑法，积极宣传新刑法，严格贯彻新刑法。要向全国人民宣传新刑法，普及新刑法，做到家喻户晓，深入人心。要通过宣传媒介加大宣传力度，使全体公民都做维护国防利益的守法公民；全军要深入进行新刑法的，尤其要重点学好《危害国防利益罪》和《军人违反职责罪》两章，增强守法观念，做贯彻新刑法的模范；各级司法机关更要深入学习新刑法，研究领会新刑法中一些新的规定，增强执法观念，提高依法办案水平，还要认真做好实施新刑法的各项准备工作，为坚决依法打击危害国防利益的犯罪行为，维护军队的稳定，增强军队的战斗力，为国家的改革开放和社会主义化建设的顺利进行提供有力的法律保障。

　　新刑法典分则的完备性特点

　　北京大学法律系教授 储槐植

　　如何评价修订后的刑法？评价的标准不能是别的，只能是看是否较好地达到了为此次刑法修订所设定的基本目标。这个基本目标是制定一部统一的、比较完备的刑法典。刑法典的完备和统一主要体现于刑法分则。所谓统一，就是要改变现行刑法法条过多的现状，将23部单行刑法和散见于民事、、行政法律中的 130 条附属刑法规范统一规定于刑法典。所谓完备，就是要在将现行刑法规范统一于刑法典的基础上，司法实践经验，适应改革开放和建设社会主义市场经济体制的需要，进一步严密刑事法网，严格刑事责任，将需要追究刑事责任的危害行为犯罪化。修订后的刑法典较好地达到了这个目标。新刑法典总条文数是现行刑法的 2.35倍，分则由103条增为350条。新刑法典的颁布，是完善我国刑事法律制度和司法制度、建立与市场经济体制相适应的具有特色的社会主义法律体系的重大举措，对于加强刑事法制建设，建设社会主义法治国家，具有重要意义。

　　刑法总则与分则的关系是：分则为体，总则为用。刑法分则是刑法典的最基本实体，规定具体的罪和具体的刑，在实体上最终决定刑法圈的半径长度。这次刑法修订的繁重任务落在分则上。所以我想在这里重点谈谈修订后的刑法分则的特点。

　　最突出的特点是：严密刑事法网，强化刑法的保护社会的功能。它主要反映在三个方面：

　　（一）完善刑法分则体系

　　1.取消了反革命罪的罪名，代之以危害国家安全罪。将现行刑法规定的具有危害国家安全性质的反革命犯罪归入了危害国家安全罪，其余的分别归入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和妨害社会管理秩序罪。2.增设了危害国防利益罪和贪污贿赂罪专章，将军人违反职责罪纳入了刑法典。3.改变了现行刑法典分则章下不设节的定制，在第三章和第六章中分设8节和9节。

　　（二）重点严密多发性犯罪的犯罪构成

　　严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、的犯罪构成。严密犯罪构成的重点和难点在于多发性犯罪。控制住了多发性犯罪，就解决了犯罪控制的主要任务。为了防止多发性犯罪逃脱法网，一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化。另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。1.盗窃犯罪的犯罪构成设计，新刑法典首先根据盗窃罪的社会危害程度，将其分为界限明确的四个等级（纵向的罪刑系列）。在盗窃罪的基本构成要件中，在保留原刑法规定的“数额较大”的构成要件的同时，增设了“多次盗窃”的构成要件，从而弥补了现行刑法盗窃罪构成要件单纯地以赃论罪的缺陷，从而有效地防止那些多次盗窃屡教不改、再犯可能性很大，但累计数额又不够“较大”标准的犯罪分子逃脱刑事法网。2.诈骗罪是除盗窃罪以外的又一常见多发的财产经济犯罪，在市场经济社会中，这类犯罪有日益增多趋势。新刑法典一方面在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了用诈骗方法非法集资罪、诈骗贷款罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、虚假广告罪、合同欺诈罪等十多种具有特别构成要件的诈骗犯罪，使经济活动领域的诈骗犯罪的犯罪构成和法定刑形成了一个严密的罪刑系列。另一方面又在侵犯财产罪中保留了基本构成的诈骗罪，并为其规定了三个等级有弹性的构成要件和法定刑，以发挥其不能适用特殊形式诈骗罪的犯罪构成时的堵漏功能。3.玩忽职守是最为常见的一种渎职犯罪。新刑法典为解决现行刑法关于此罪内涵不明确、外延不确定的缺陷，在系统总结十多年来民事、经济和行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪追究刑事责任的条文的规定和司法实践经验的基础上，将玩忽职守犯罪分解为20来种具有特殊构成要件的玩忽职守罪，使常见多发的玩忽职守犯罪形成了一个比较完整的罪刑系列。同时，由于上述具体玩忽职守罪基本上是以行业为标准进行的列举式规定，难免有外延不周之弊。为不纵罪犯，新刑法典又保留了原刑法规定的普通玩忽职守罪。

　　（三）现实性和预见性相结合

　　新刑法将反映现实和预见未来有机地结合起来，主要表现在：1.适应维护社会主义市场经济体制的需要，建立了严密的破坏经济秩序的犯罪构成。 2.严密妨害社会管理秩序罪的犯罪构成，加强对新型犯罪的打击。主要是规定了多种利用机实施的犯罪；规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪和洗钱罪。

　　「注释」

　　〔1〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第483页。

　　〔2〕参看赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷）， 河南人民出版社1996年版，第42—49页。

　　〔3〕陈兴良：《刑法》，中国政法大学出版社1992年版， 第494页。

　　〔4〕〔5〕《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

　　〔6〕参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》， 中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

　　〔7〕李斯特：《德国刑法教科书》，柏林1927年版，第187页。