试论外国刑法中的客观处罚条件
【摘要】在外国刑法中，某些行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会要求附加一定的客观条件，该客观条件的存在，是特定犯罪行为引发刑事处罚结果所必需的，这就是所谓的客观的处罚条件。理论界对于客观处罚条件的概念、特征、范围、分类、体系地位等问题有不同的看法，而刑法之外的目的优先说比较可取。
【关键词】外国刑法；客观的处罚条件
一般情况下，行为符合犯罪构成要件，具备违法性和有责性，就应当受到刑事处罚。但是，对于具体行为来说，符合构成要件，具备违法性和有责性，并不必然受到刑事处罚，会有附加一定客观条件的要求，该客观条件的存在，就成为特定犯罪行为引发刑事处罚结果的必要条件，这就是所谓的客观的处罚条件。本文试对外国刑法中客观的处罚条件的相关理论进行论述，明晰其概念、分类、特征、体系地位和后果等内容。
一、客观的处罚条件之概念
“客观的处罚条件”是日本学者对德文“die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”的译语，有的学者认为，由于德国学者也使用“Objektive Strafbarkeits—bedinguiagen”一语来表达相同的事例，该语译为中文是“客观的可罚性条件”，因此，主张将其译为“可罚性的客观条件”更准确。[1]可见，“客观的处罚条件”是从日本学者那里流传过来的约定俗成的一种说法。关于客观的处罚条件之概念，有不同的表述，可以分为两类。
一类是在犯罪成立条件的语境中界定客观的处罚条件，这类界定又包括几种不同的处理方案：一是明确排除客观的处罚条件与违法性有责性的关系，如罗克辛认为，“人们把这些必须附加在有责任的不法行为中并且能够引发刑事可罚性的情况，称为刑事可罚性的客观条件”。[2]这种处理方案的特点在于明确说明客观的处罚条件是处于违法性和有责性之外的对其进行补充的可罚性要素，这种补充性的要素对于引发刑事可罚性是必不可少的，但是，这种方案并不排除客观的处罚条件与构成要件之间的紧密联系，如有的学者认为，客观的处罚条件是对有责的不法行为进行补充以引起可罚性的事情。客观的可罚性条件虽然是可罚性的实质前提，但是，既不属于不法要件也不属于责任要件。不过，因为它与构成要件标志很接近，所以，人们也称其为构成要件的配件。在实际操作上，也是在检验构成要件存否之后紧接着检验客观的处罚条件是否存在。[3]二是明确排除客观的处罚条件与构成要件的关系，这种方案的特点在于确定客观的处罚条件是构成要件之外的因素。但是，关于客观的处罚条件与构成要件的行为之间的关系，有不同的说法：有的承认客观的处罚条件与行为有直接关系，如认为，“应受处罚性的客观条件，是指这样的一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任的构成要件”；[4]有的否认客观的处罚条件与行为的关系，如认为，“通常情况下，符合构成要件的违法的且有责的行为成立后，就会出现刑罚问题。但是，立法者有时出于不同的原因将行为的可罚性与具备符合构成要件行为本身无关的外在情形联系在一起（刑罚之条件）”。[5]
另一类是在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，如“有犯罪，原则上对该犯人就有了刑罚权，但是，除了犯罪事实之外，有时候，刑罚权的行使，例外地还以其他外部事实为条件。这种事实就是客观处罚条件”。[6]可见，该种界定方法已经跳出犯罪成立条件的范围，在犯罪成立以后刑罚权发动时才考虑客观的处罚条件，正如有的学者所言，“成立犯罪的话，通常就要发动刑罚权，但是，作为例外，也有成立犯罪，但是是否发动刑罚权，还取决于其他条件的场合，这就是‘客观处罚条件’”。[7]在刑罚的实现中界定客观的处罚条件，往往强调客观的处罚条件与其他影响刑罚权实现的事由和因素之间的区别，“犯罪一经实施便发生了刑罚权。但是在例外的情况下刑罚权的发生是与特定的事由的存在相关的。这里的特定的事由有犯罪行为之后所发生的事由（客观的处罚条件）与犯罪行为时已经存在着的事由（处罚阻却事由）。它们必须要和刑罚权未曾发生的场合，以及一时发生过但事后又被消灭了的场合相区别（刑罚消灭事由）”。[8]
上述不同的表述并非偶然，其与各自对于客观的处罚条件之理论地位安排有密切关系，这点留作后文进行探讨。在这里需要注意的是，无论是在犯罪成立的语境中界定客观的处罚条件还是在犯罪成立之外的刑罚实现的语境中界定客观的处罚条件，都折射出客观的处罚条件的共同内涵，即客观的处罚条件是一种特殊的引发刑事可罚性启动刑罚权的必要条件。
二、客观的处罚条件之特征
关于客观的处罚条件之特征，主要有三特征说和四特征说。
（一）三特征说
三特征说认为，客观的处罚条件有三个特征：（1）具有独立的实体性。即它不以具体的构成要件行为为对象，这与构成要件符合性、违法性和有责性总是以具体的构成要件行为为对象不同。（2）具有超过性。所谓超过性，是指客观的处罚条件不需要行为人对之出现具有认识或者预见，只要出现，就影响犯罪的成立或者刑罚权的发动。（3）体现刑法的谦抑性。这就是说，规定客观的处罚条件能够缩小犯罪圈，进而限制国家刑罚权的随意发动，保障刑事被告人的合法权益。从某种意义上来讲，体现刑法的谦抑性是客观的处罚条件存在的根基。[9]
（二）四特征说
四特征说认为，客观的处罚条件有四个特征：（1）客观性。即客观的处罚条件不仅在内容上是一种客观事实，而且其成立与否也与行为人的主观意识无关。它本身不是犯罪故意或过失的对象，不论行为人事先是否预见到它的产生或存在，都不影响处罚条件的成立。（2）实体性。客观处罚条件属于犯罪可罚性的实体性要件，在其不存在或对其存在与否存疑的情况下，应当作出不起诉的决定或作出无罪的判决。在这个意义上，客观处罚条件与诉讼条件有着严格的区别。所谓诉讼条件是指司法机关追诉犯罪必须具备的诉讼前提。诉讼条件是一种诉讼法制度，仅具有程序上的意义，对犯罪行为本身的可罚性没有影响。缺少这些条件，不是排除行为的可罚性，而是阻却诉讼的进行。逻辑上，客观处罚条件先于诉讼条件存在，因为只有实体的可罚性确定后，才会涉及到诉讼问题。（3）非专属性。客观处罚条件是一种与犯罪主体的人身相脱离的刑罚限制事由，并不专属于特定犯罪主体一身。不论具体的犯罪由何人实施，只要条件具备，就应当处罚，反之就不具可罚性，这一点与“个人刑罚阻却事由”相区别。所谓“个人刑罚阻却事由”又称作“一身的处罚阻却事由”，指在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。（4）法定性。即何种犯罪附加客观处罚条件以及附加何种处罚条件都是由刑法明确规定的。客观处罚条件是立法者确定的要素，而非司法者裁量的要素。客观处罚条件的法定性是罪刑法定主义的应有内容。[10]
上述说法对于客观的处罚条件之实体性和客观性没有争议，对于客观的处罚条件意在限制刑罚权的发动也不存在质疑，而非专属性的特征实际上是说明客观的处罚条件与其他限制刑罚权发动的情形如“个人刑罚阻却事由”之间的区别，法定性则指出客观的处罚条件必须是明文规定的情形，这一点符合德日等大陆法系国家刑法对客观的处罚条件予以明确规定的现实。
三、客观的处罚条件之范围
各国理论界根据本国刑法的规定，在认定属于客观的处罚条件之情形方面有所不同。
德国理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：在醉酒状态中必须实施一个违法的构成行为，这是有罪责地使自己处于醉酒状态的刑事可罚性的另外纯粹客观的要求；参与斗殴中导致死亡或者身体严重伤害；应受刑事惩罚的破产行为中停止支付和开始破产程序；危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”；即使相信自己的言论是真实的人，如果不能够证明言论的真实性的，同样根据恶言中伤予以处罚；只有当婚姻因破坏而破裂时，破坏婚姻行为始受处罚；对婚姻欺诈的处罚则是以婚姻的解体为条件等。
日本理论界公认的属于客观的处罚条件之情况包括：破产犯罪中破产宣告的确定；诈欺更生罪中更生程序开始决定；事前受贿罪中成为公务员、仲裁员等。
意大利刑法规定的乱伦罪中只有在乱伦引起公愤的条件下才予以处罚；滥用手段只有在“如果行为有致身体或精神疾病危险”的情况下，才是可罚的；宣告破产的判决，是很多破产犯罪的可罚性条件；而是否造成“损害”后果，是泄漏秘密文件内容行为的可罚性条件等。
四、客观的处罚条件之分类
对于客观的处罚条件，有不同的分类。
（一）纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件
这种分类立足于客观的处罚条件内部形态的多样性，看到其纯正的特殊形态，也看到与构成要件要素相似的形态，因此，提出纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。纯正的客观处罚条件又称为真正的客观处罚条件，是指纯粹的刑罚限制事由，立法者在一定的场合赋予行为本身或者行为后的相关联的其他情况以客观上的重要性，当这些其他情况不存在时，即使不法和责任本身存在，也从刑事政策上处罚的必要性出发否定要罚性的存在。真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，因此，责任原则对它们也无可挑剔。人们可将它们视为个人之阻却刑罚事由以及个人之解除刑罚事由的配对物，在犯罪构成上它们与前者处于同一阶段。如果不添加要么涉及行为本身，要么涉及行为后的其他情况，给与行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础，无论是否存在不法和责任，在一定的情况下，立法者均会否定可罚性。典型的纯正的客观处罚条件是德国危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”，若非如此，刑罚对于刑事政策而言将毫无意义；德日意刑法中破产罪的“破产宣告”等也是如此。
不纯正的客观处罚条件又分为伪装的刑罚加重事由和被隐藏的构成处罚的行为的情况。伪装的刑罚加重事由就其本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离。从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。例如，在醉酒情况下，处罚根据在于故意地或者过失地使自己麻醉，而麻醉行为本身是应受刑罚处罚性的客观条件。但是，法律将刑罚的上限与酩酊状态下实施的犯罪行为的法定刑结合在一起考虑。由此就清楚地表明，麻醉行为共同决定了刑法规定的不法内容，根据理论的一贯性，麻醉行为还必须是故意或者过失地实施的。斗殴行为的应受处罚性同样适用该原则，尽管本罪潜在的危险性较之自己负有责任的醉酒更大。根据现行法，在这些场合责任原则仅是以下列方式得以维持的，即如果行为人没有预见应受处罚性的客观条件，法官在量刑时只能在刑罚范围的最下限选择刑罚。被隐藏的构成处罚的行为的情况，同样仅基于刑事政策理由而从形式上与不法和责任联系相区别。例如，即使相信自己的言论是真实的人，如果不能够证明言论的真实性的，同样以恶言中伤予以处罚。[11]
（二）“外部”的可罚性客观条件与“内在”的可罚性客观条件
这种分类的立足点在于应当以“目的论的方法”来具体分析客观的处罚条件，认为，只有与犯罪危害本身存在无关的结果，才能作为认定可罚性客观条件的事实。由此指出，那些与犯罪的危害本质没有内在联系的结果是“外部”条件。如破产犯罪中破产宣告的判决。另外，可罚性的客观条件在很多情况下又表现为犯罪典型危害性的新阶段或加重方式，属于这类情况的可罚性客观条件又被称为“内在”条件。如滥用手段在“如果行为有致身体或精神疾病危险”的情况下，才是可罚的行为，这里的“危险”就是滥用教育手段行为固有危害发展的一个新阶段。在这类情况中，可罚性的客观条件就应该是危害结果的发展进入了新阶段：就本身保护的利益而言，这种危害结果应该是作为构成要件的结果（因为它同样侵犯了法律条文所保护的利益）；但由于这种结果的存在同时又意味着行为还侵害了其他利益，该结果又可以视为纯粹作为条件的结果。[12]
五、客观的处罚条件之体系地位
关于客观的处罚条件之体系地位，存在争议，主要有否定说、犯罪成立第四范畴说、刑法之外的目的优先说、刑罚实现说。
（一）否定客观的处罚条件说
否定客观的处罚条件说从根本上否定客观处罚条件的存在，主要通过将客观处罚条件还原为犯罪构成要件或者将客观的处罚条件排除在实体刑法之外的办法，来说明事实上根本不存在所谓的客观的处罚条件。
在德国，人们有时试图否定客观的刑事可罚性条件的存在，在这个关系中被提到的特征，许多实际上已经属于行为构成、违法性或者责任的范围了。如雅各布斯将客观的处罚条件分配给行为构成或者不法。日本也有学者认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不存在所谓的客观的处罚条件。如曾根威彦认为，客观的处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。[13]
还有学者通过界定实体法的特征排除客观的处罚条件的存在，如波恩曼指出，算入实体法的仅仅是这些特征，“它们是使行为人应当得到刑罚所必需的。如果缺乏一种实体法上的特征，那么，行为人就不受刑事惩罚，因为他是不应当得到这个刑罚的”。那么，按照这种说法，根本就不能存在客观的刑事可罚性条件，危害外国的犯罪行为中“互相保护”和“维持外交关系”等客观的处罚条件只能属于程序性条件，被分配给了程序法。
（二）犯罪成立第四范畴说
犯罪成立第四范畴说认为，客观处罚条件是决定行为的犯罪性的条件，但不属于构成要件符合性、违法性和有责性这种传统的犯罪成立要件的内容，应该把它作为构成要件符合性、违法性和有责性之外的又一个独立的犯罪成立要件。如有的将犯罪的形式定义重新界定为：犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且具备可罚性的行为。[14]有的认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。[15]
犯罪成立第四范畴说又有将值得刑事惩罚性作为第四范畴的标准和将需要刑事惩罚性作为第四个犯罪范畴的标准之别。值得刑事惩罚性与需要刑事惩罚性显然是有区别的，前者强调的是评价要素，而后者强调的是目标要素。当一个举止行为符合行为构成的、违法的和有责的时候，就存在值得刑事惩罚性；但是，当刑事惩罚的一种预防性必要性加入进来以后，一种值得刑事惩罚的举止行为就仅仅是需要刑事惩罚的。以值得刑事惩罚性作为犯罪成立第四范畴的标准，从而将客观的处罚条件归属于该第四范畴，如施密德霍伊泽认为，客观的刑事可罚性条件，“另外还是犯罪行为的特征”，“这些条件必须在具体的犯罪行为的构成中，附加在行为构成性的不法和行为构成性的罪责之上，以便在构成行为的值得刑事惩罚性方面，为有关的犯罪行为提供基础”。[16]以需要刑事惩罚性作为第四个犯罪范畴的标准，认为刑事可罚性的条件虽然不为值得刑事惩罚性提供根据，但是，却为需要刑事惩罚性提供根据，如耶赛克／魏根特认为，“应受处罚性的个人例外是指这样一些情况，它们既与被保护的法益、行为的实行方式无关，它们存在于不法和责任之外，但均与行为人的人格具有联系。在可能出现这样的事由的情况下，行为的当罚性虽然能够肯定，但不法和责任并不起决定性的作用。特别的个人的例外情况，能够导致行为的要罚性起初就能排除，或事后予以取消的效果”。[17]
（三）刑法之外的目的优先说
刑法之外的目的优先说认为刑事可罚性的客观条件和排除刑罚的根据都属于刑法之外居于优先地位的目的设定情况。如罗克辛认为，“在第四个犯罪范畴的所有案件中，都与实现刑法之外的利益有关”。布洛伊认为，“在一组规定的功能存在于刑法之外的实施之中，这一组规定使刑法与整个社会需要的结合成为显而易见的，除了一种最理想的刑事司法利益之外，这种结合在其他的目标设定中也得到了表示。这种优先性的竞争使一种弥补成为必要的，并且在从刑法看来在体系上是不同的刑事惩罚的障碍中得到了具体体现，只要那种借助刑事司法追求的目标设定应当退到次要的地位上”，“在这个基础上……也能够发展出客观刑事可罚性条件的一种补充性范畴”，对于这些条文的法律性质，他认为，“根据这类条文的作用，它们属于刑法，同时，根据以它们为基础进行的权衡，又不是这种情况”。[18]该说否定犯罪第四范畴说。如科斯塔·安德拉德认为将值得刑事惩罚性和需要刑事惩罚性作为独立的犯罪特征，并没有带来值得重视的好处，更准确地说，他们无处不在。哈夫克认为，“理应得到刑罚的和那种需要刑罚的……非常重要的、由宪法所要求的、刑事政策性的预先规定……不应当被安置在超然于刑法制度之外的令人尴尬的范畴之中，而必须融合在犯罪行为的体系之中”。罗克辛也指出，“尽管存在着需要刑事惩罚性，但是不被惩罚，因为这种刑罚的需要必须后撤到其他国家的目的设定之后去。”[19]
（四）刑罚实现说
刑罚实现说认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件的要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不适用刑罚而已。该说与前述在刑罚的实现中界定客观的处罚条件一脉相承。
上述诸说反映出客观的处罚条件在体系地位归属方面的复杂性和特殊性。将客观的处罚条件还原为犯罪构成要件的说法实际上是基于结果无价值的立场做出的安排，结果无价值论将结果也作为犯罪（违法）的概念要素，“处罚条件是附加于犯罪行为的条件，虽然是行为的外部事实，但和行为之间没有因果关系，但是，也不是像行为无价值论所说的一样，是和行为完全无关的偶然事实，而是可以将其看作为和行为相应的、引起法益侵害或者危险的外部事实。这样，如果从结果无价值论的角度出发，将犯罪结果理解为违法要素的话（这一点，二元的行为无价值论也是一样的），处罚条件也是可以作为提高侵害、威胁法益的要素而列入到非法评价中来。……因此，相当于处罚条件的事实也应当是构成行为的违法性的基础的要素，但是，如此的话，为了成立犯罪，作为责任原则的要求，就要对该种事实也具有认识或者预见。只有对‘成为公务员’具有认识和预见，才能将所发生的可罚危险在主观上归属于行为人”。[20]而将客观的处罚条件排除在实体法之外的说法，就意味着，在缺乏这种条件时，一种举止行为就会被说成是应受刑事惩罚的，但是，实际上，这种举止行为在缺乏这种条件时从一开始就从来不能受到刑事惩罚。所以，否定客观的处罚条件是不现实的。刑罚实现说将客观的处罚条件严格限制在犯罪成立之后在刑罚的实现中才予以考虑，显然与刑法条文明文对客观的处罚条件予以规定的处理目的不符合，因为，客观的处罚条件是法条明文规定的，往往是在确定犯罪是否成立的时候对此做出判断。而刑法之外的目的优先说看到了客观的处罚条件设立和存在的根本原因，并指出犯罪第四范畴说的不可行，认为刑法之外的目的优先在犯罪成立中和刑罚的实现中都可能存在和出现，这种观点是可取的。日本也有学者持相同的观点，如大谷实认为，关于客观处罚条件，学说上有（1）以一定的政策性理由为基础的见解（通说），和（2）客观处罚条件是实体法上的刑罚请求权的发生条件，因此，可以还原为犯罪成立条件的违法性或者责任的见解之间的对立。由于处罚条件是成立犯罪的前提，因此，该事实不可能还原为犯罪成立条件，而只能理解为是根据一定的政策性理由所设计的，因此，（1）说妥当。[21]
六、客观的处罚条件之后果
客观的处罚条件不属于犯罪成立要件的范围，是与犯罪行为相分离的外在条件，由于是基于一定的政策理由设计的，属于实体法的范畴。法律明文规定的客观的处罚条件主要产生如下的法律后果：
第一，客观的处罚条件对于是否受到处罚的意义仅仅取决于客观上存在或者不存在这样的事实，而不受行为人主观方面的影响，也就是说，故意和过失都不包含存在于行为之外的可罚性之条件，对客观的处罚条件认识错误并无意义。如果行为时存在应受处罚性的客观条件或者行为后发生该客观条件，即使行为人对此没有认识或者没有预见其发生，但他也未因未遂受处罚，如果他相信存在或发生该客观条件，而实际上并不存在或者并没有发生，行为人均应受处罚。
第二，应受处罚性的客观条件的发生，对于行为地和行为时而言不具有意义。实施终了与条件的出现无关。因此，在行为终了后条件发生前，他人对行为人予以援助的，应当认定包庇罪或者使刑罚无效罪，而不应认为是帮助犯。如果具备可罚性之条件，而行为本身没有实施终了或不可能实施终了，始可认定为应处罚之犯罪未遂。如果出现刑罚条件，则其效力及于实施行为之开始阶段；此刻视要求已经产生。犯罪追诉时效不以条件的出现为条件。
第三，应受处罚性的客观条件是一个实体性的法律规定，应当与诉讼条件加以区分。在应当受处罚的条件里，表明了侵害法律所保护的秩序的特别程度，而诉讼条件则要考虑到与“法的稳定保障”相关的情形。在主审程序时欠缺应受处罚条件的，法官据此宣布犯罪行为不具有可罚性，应当宣告无罪，并因此而产生该案不得再行审理的效果；而诉讼条件纯粹只具有程序上的意义，欠缺诉讼条件的，应当终止程序，法官据此宣布不再进行审理，但此决定并不排除以后具备诉讼条件时，可重新对该案审理并做出判决。
【注释】
[1][3][14]冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学》2000年第1期。
[2][16][18][19]（德）克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学》（总论），法律出版社2005年5月版，第690页，第699页，第696页，第700页。
[4][17]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法制出版社2001年3月版，第667页，第663页。
[5]（德）弗兰茨·冯·李斯特著，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版，第324页。
[6][21]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第374页。
[7][20]曾根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，第111页，第112页。
[8]（日）野村稔著，全理其译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第473页。
[9]大冢仁著：《刑法概说》（总论），有斐阁1992年版，第451页。
[10]刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》，《南开学报》（社会版）2004年第1期。
[11]冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学论坛》2000年第1期。汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第669—670页。
[12]（意）杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译评：《意大利刑法学原理》，中国人民大学出版社2004年8月版，第342页。
[13]参见曾根威彦：《处罚条件》，载阿部纯二、板仓宏等编：《刑法基本讲座（第2卷）》，法学书院1994年版，第328页下。
[15]张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。
