违反行政程序的可撤销理论——从普通法经验的借鉴角度解读行政诉讼法相关规定
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
Since the breach of administrative procedure will not necessarily lead to the
nullity of administrative action, it is of significance to find out the grounds
of voidableness. This article suggests that factorial approach should be introduced into the administrative litigation in the PRC, after discussing various theories in this regard among common law scholars.
关键词 行政程序 违法 可撤销
一、引言：违反行政程序不会一律导致行政行为被撤销
《行政诉讼法》第54条（二）3规定，违反法定程序的，可以撤销或者部分撤销。那么，怎么理解该条款？最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下，简称“若干解释”）之中没有做进一步的明确解释。
《行政处罚法》第41条倒是明确规定，违反说明理由和听取辩解之程序要求的，行政处罚决定不能成立。[①] 然而，该条规定非但没有解决程序效力的问题，反而滋生出更多的问题：是不是其他程序的违反不会导致行政行为被撤销或不成立？如果不是，为什么不在第41条之中一并规定？如果是，那么又会是什么后果呢？
在实践中有的法官认为，只要是违反行政程序，哪怕是微小的瑕疵，也一律撤销，要求行政机关重做。像这样的理解也不是完全没有道理和根据，在荷兰行政法上，就是持这样的观点。这的确能够督促行政机关严格遵守程序，也符合（机械？）法治主义的要求。但是不是将问题过于简单化？荷兰学者之中也不乏异议。[②]
“若干解释”第40、41、42条之规定却是很耐人寻味的。[③] 假设程序违反都将导致行政行为被撤销的话，那么，第40、41、42条规定的几种情形几乎没有进一步审查的价值，法院在受案的同时就可以直接宣判撤销。但是，显然法院的实际审判不是这样的。所以，从中我们似乎可以品味出，违反程序的法律后果恐怕不见得是一律撤销。
反过来说，假设不管什么程度和性质的程序违反，都会像推倒古诺米牌那样，导致整个行政行为、乃至以后在此基础上实施的其他行政行为都一律被撤销，都要求行政机关重新再来一遍，尽管其最终形成的决定（结论）很可能依然故我，那么，这种人为地增加整个行政成本，是否符合执法和诉讼的性原则？有什么实际效益？的确令人怀疑。尤其是那些对相对人权利保障不具有实质性意义的程序违反，比如，仅仅是法律文书错误，也实在没有必要撤销。撤销，即便是对于原告来说，又能带来什么实际利益呢？
普通法国家，如英国，开始也是对违背遵守正义之义务（breach of a duty to observe natural justice）持强硬（僵硬？）的态度，要么是无效（void），要么是可撤销（voidable）。对于曾出现过“如果遵不遵守听证规则对最终的决定不产生影响的话，法院也不会提供救济”之观点，[④] 也多有批评，视之为“旁门左道”（heresy）。然而，近年来，法院的态度也有所松动。法官也开始不把所有的程序违反，不管巨（大）细（微）与否，一律撤销。甚至违反自然正义原则的程序违法，也不见得一定会导致行政行为无效。这种观点目前占主流。[⑤] 这种观念的转变是意味深长的。
因此，我们可以得出初步的结论，违反行政程序，不见得一律导致行政行为被撤销。如果这种看法是有道理的，那么，紧接下来我们就必须解决一个很重要的问题：什么样的程序违反要撤销？什么样不要？之间的划分和判断标准是什么？考虑到我国在这方面的行政审判技术还不发达，所以，下面我将透过普通法的有关技术来揭示已经隐藏在我国司法解释当中的零星思想“火花”，使之成为制度建设的燎原之火。
二、普通法国家判断可撤销的几种理论
如前所述，由于近年来，普通法国家已经基本趋向于认为，行政程序违法不绝对导致行政行为撤销，所以，在行政审判的技术上就逐渐出判断是否撤销的标准，在这方面主要有三种理论：
（一）强制性与指导性
这是普通法国家的一种传统观点，也就是通过分析涉案程序的性质来抉择司法审查上的态度。违反的要是强制性的，不管违反的程度有多小，一律导致行政行为无效、被撤销。如果是指导性的，则不尽然。但是，只有实质性遵守指导性规定，才能使行政行为有效。[⑥]
1、识别技术
因此，怎么来区分某个程序规定是强制性的，还是指导性的？就显得十分重要了。从普通法国家的经验看，法院主要采取了以下技术：[⑦]
（1）要求的表述
从程序规定的文字表述上进行识别。法律对指导性的规定多表述为“可以”，是性、建议性的，不怎么强调一定要遵守之。反之，对强制性的规定往往使用“应该”、“必须”等强调性的字样。
但是，因为法律对程序的规定多数都是表述成“义务性”的言词，然而却又并不意味着一定就是强制性的。所以，上述技术的适用价值十分有限。
（2）在立法情境之中的规定目的
这是一个比较经典的技术。就是必须考虑整个法律的适用范围和目的，以及该（程序）规定的重要性，其与法律欲实现的一般目标之间的关系。[⑧]
如果偏离法律规定的程度比较轻微，或者对那些因该程序得益的当事人并不存在实质性偏见，或者将该程序认定成强制性的、会对公众造成严重不便，或者因为法院出于别的方面考虑不愿意干预该行政决定，那么，法院就很可能把不遵守该程序仅仅看作是一种不适当，而不撤销。[⑨] 另外，假定法院从法律规定之中发掘出程序的目的之所在，而且发现在个案之中上述目的已经实现，那么，尽管行政机关的实施方式不符合法定要求，法院也不会仅仅因此就撤销行政决定。
但是，违反的程序规定要是在整个法律之中特别重要，或者是形成管辖权的步骤之一，或者不遵守之将对当事人产生制裁的结果，那么，就应该认定为强制性的。比如，新西兰曾发生一个案子，法（Transport Act 1962）s.47(1)规定，当驾驶员的违章积分（demerit points）达到60－75时，应该给其一个通知，以示提醒。s.47(2)规定，如果积分达到75－100，就要通知其参加学习。原告接到过上一个通知，但是，当他的积分超过75时，却没有得到第二个通知。结果，因为积分达到115，依据s.48被直接吊销驾照。法院认为，s.47、s.48是形成管辖权的系列步骤。s.48是对当事人自由进行干预的制裁性规定，适用之，必须以s.47的通知为前提。所以，s.47的程序是强制性的。[⑩]
（3）识别为强制性或指导性的结果会不会对公众产生不便
如果宣布行政行为因某程序违法而无效，会给公众带来严重的不便，或者对那些无法控制有关行政机关是否履行上述程序规定的人来说，是不公平的，与此同时，也无助于推进立法目的，那么，法院就会认定上述程序规定是指导性的。[11] 反之，就是强制性的。
（4）对个人利益的影响
如果程序规定是对个人权利或利益的重要保障，那么，就很可能是强制性的，必须严格遵守。[12]
（5）技术性解释
也就是法官可以根据个案情况，把某个规定仅仅解释为指导性的。[13]
当然，在有些判例中还提出，必须考虑（有）没有偏见、违反（是否）轻微等因素，然后综合地判断到底应该是强制性的还是指导性的。
2、来自普通法国家的批判
上述强制性与指导性的界分也遭到了普通法国家学者的批判。批判的要点是：[14]
第一，从法院的判案看，相近似的案件因为适用上述不同的技术，或者因为更加侧重考虑某个因素或方面，使得最终的判决结果大相径庭。
第二，上述“违反强制性程序将导致行政行为无效、被撤销，违反指导性的不导致撤销”的观点过于绝对。实际情况远非如此简单。违反指导性程序，如果存在或者可能存在对当事人的某种偏见，或者是实质性的不遵守，那么，也可能导致行政行为无效、被撤销。相反，违反强制性程序，假如在其中可以解读出某种隐含的例外，允许不必遵守的例外，也可以不撤销。也就是说，上述界分不是非此即彼的，之间还应该存在着一个中间地带，兼有两种可能的灰色地带。在这里，上述界分的价值被完全抽空，变得毫无用处。
（二）个案内容评估说
该理论认为，上述强制性或指导性的划分并不是决定性的，实际上基于以下内容会形成一个各种可能性的幅度：（1）规定的性质；（2）不遵守的程度；（3）不遵守的效果。
所以，在判断某个程序对行政行为效力可能产生的影响大小上，应该在个案之中具体地评估上述内容。首先，必须考虑该规定在整个法律情境之中的地位，以及重要性。该规定越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。其次，要考虑该规定的目的。相较其他而言，目的越重要，法院就越不能容忍对该规定的违反。再次，要考虑违反的程度。最后，根据上述情况进行综合评估，判断在违反该规定的情况下，立法机关在整个立法以及该规定上欲实现的意图是否已经充分地实现了？[15] 如果没有，就是撤销。
（三）因素考量说
该理论是在批判上述强制性与指导性划分理论的基础上建立起来的。法院不再识别涉案的程序规定是强制性的，还是指导性的，因为要在这之间划出一道清晰的、合乎逻辑的界线来是很困难的。所以，法院就转向直接根据个案中呈现出的各种因素，甚至是彼此竞争的因素，来判断不遵守的法律效果。
在笆利特（P. Bartlett）的研究中，把法院要考虑的因素分成两类：一是会导致无效的因素；二是法院能够从中解读出要求之例外的因素。[16]
（1）会导致无效的因素
·法律明确规定的；
·未遵守管辖之要求；
·不符合自然正义之要求，比如，破坏了两造对质程序之不适当；
·确实存在不公正的可能，比如，偏见；
·不遵守程序虽然对当事人来讲，不会造成不公正，但却会带来不便；
·不撤销行政行为，会造成公众不便；
·原谅其不遵守，被告也不会有合理的胜诉机会；
·原谅不遵守，会损害程序规定之目的。
（2）法院能够从中解读出要求之例外的因素
也就是，尽管程序要求是法定的，但是，因为下列因素的存在，可以考虑不因为不遵守之而撤销行政行为：
·寻求救济的原告不会遭到某种偏见；
·原告得知不遵守之后采取了某种新的步骤；
·因不遵守而判决撤销，会造成实际问题；
·会招致实质性的公众不便；
·事实上不可能遵守；
·存在着某些困难，即便是不会导致遵守之不可能（行），也会使遵守变得十分困难；
·不遵守是因为原告无法控制的其他人（特别是司法人员）不履行职责之故；
·由于对善意的法律错误导致的不遵守；
·撤销行政行为将使不相干的第三人获得权利；
·不遵守是高度技术性的。
在我看来，上述普通法国家的几种识别技术其实没有本质的差别。强制性和指导性的划分也是根据个案中呈现出的各种特定因素来判断的，在考量的方法上和“个案内容评估说”、“因素考量说”同出一辙。所谓的灰色地带，实际上也完全可以人为地消除。法院完全可以根据其干预的意愿，用“结果”来决定“识别”。要干预的，就是强制性的，不想干预的，就是指导性的。当然，这决不是主观任性，也是审慎考量的结果。
三、由第58条解释透视因素考量在我国相关制度构建中的适用前景
所以，在我看来，普通法国家的上述方法对我们最有参考价值的是各种考量的因素。实际上，在我国司法解释中已经不谋而合地认识（意识到？）因素考量的价值，典型地体现在“若干解释”第58条上。
该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”在这里，本该撤销的行政行为，毫无疑问应该包括着程序违法的情形。但是，却因为考虑到撤销“会给国家利益或者公共利益造成重大损失”，所以，改用确认违法之判决。这与普通法国家所考虑的“撤销行政行为会不会导致公众的极大不便”是不是有某种程度的契合？
在我看来，第58条的重要价值之一，就是肯定了在着重考虑某种（些）因素之下，可以改变司法判决的取向。既然如此，我们为什么不可以把同样的技术运用到处理程序违法的问题上来呢？而且，第58条既然是对《行政诉讼法》第54条规定的撤销判决的一种补充，那么，第54条（二）3规定的程序违法也应该是包括在其之中的。因此，完全可以考虑进一步扩大上述司法解释中已有的因素考量技术，构建我国的违反行政程序的可撤销理论和司法审查标准。
行政程序作为工具理性（instrumental rationality），是用来获得结果的正当性的，尽管由程序产出的结果并不可能总是正当的。因此，为获得结果的最大边际效益，最大限度地获得正当性的结果，行政程序的设计之中必定包含着某些对相对人权益保障至关重要的制度或程序要求，比如，听取相对人辩解、说明理由。所以，我以为，在考虑的因素当中，最为核心的因素应当是：
第一，该程序对相对人的权益保障十分有意义；
第二，遵不遵守该程序，会对行政裁量的结果产生实质性的影响，会左右最终形成的结果；
第三，特定程序本身具有法律严格保护的价值。
要是违反了上述三个要素中的任何一个，在司法上的法律后果就很可能是撤销。但是，并不是说，只要违反上述性质的程序就一定会导致行政行为被撤销，而应该是，放在具体的案件之中来考察到底要不要、有没有必要撤销。在有些情况下，比如说可以治愈，并不见得一定要撤销。所以，在这一点上，有点类似于上述普通法中不绝对撤销对强制性程序违反的观点。也是在这一点上，我不太赞成上述《行政处罚法》第41条的规定。
因此，如果违反的行政程序仅仅是一种内部的手续，对相对人的权益保障没有实质性意义，比如，《治安管理处罚条例》第34条规定的“（治安处罚裁决书）一份交给被裁决人的所在单位，一份交给被裁决人的常住地公安派出所…”，那么，不会因为违反这类纯粹内部手续性的程序而导致行政行为被撤销。
即便是违反那些对保障相对人权益有意义的程序，如果能够通过其他制度加以补救，也不见得会因为违反而导致行政行为被撤销。比如，没有告诉被处罚人救济的途径和期限，我们也只是通过拉长起诉的期限来解决，而不是简单地撤销。[17]
而且，上述第二个因素只是从违反的程序价值本身上讲的，并不是说，如果让行政机关遵守上述程序重新来一遍的时候，必定会形成与原先结果不同的结果。不排除形成相同或者基本相同结果的可能。所以，“若干解释”第54条第2款规定的“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制”之解释，仍然是有意义的、有适用价值的。
[1] Mark Aronson & Bruce Dyer, Judicial Review of Administrative Action [M], IBC Information Service, 1996。
[2] Peter Cane, An Introduction to Administrative Law [M], Oxford. Clarendon Press, 1996。
[3] Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review [M], Butterworths, 1997。
[4] G. D. S. Taylor, Judicial Review: A New Zealand Perspective [M], Wellington. Butterworths, 1991。
[5] K. J. Keith, A Code of Procedure for Administrative Tribunals [M], Legal Research Foundation School of Law Auckland, New Zealand, 1974。
[6] Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural and Formal Rules” (1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review [J]。
[①] 《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
[②] 荷兰Utrecht University的Dr Tom Zwart教授在与我的交谈之中，表示不赞成上述做法。另外，他还向我提供了很多、很有价值的有关荷兰行政法的资料，在此致谢。
[③] “若干解释”第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”
[④] Cf. Mark Aronson & Bruce Dyer, Judicial Review of Administrative Action [M], IBC
Information Service, 1996, pp.486-487. Cf. Peter Cane, An Introduction to
Administrative Law [M], Oxford. Clarendon Press, 1996, p.191.
[⑤] Cf. Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review [M], Butterworths,
1997, p.7.2. Cf. Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With
Procedural and Formal Rules” [J] (1975-1977) Victoria University of Wellington Law
Review 64. 凯斯法官（Lord Keith）甚至在London and Clydesdal Estates Ltd v. Aberdeen
District Council中认为，即使违反强制性（程序）规定，也不见得一定撤销。
[⑥] Cf. G. D. S. Taylor, Judicial Review: A New Zealand Perspective [M], Wellington.
Butterworths, 1991, p.308.
[⑦] Cf. Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural
and Formal Rules” [J] (1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review 50-55.
[⑧] Cf. Michael Supperstone QC & James Goudie QC, op. Cit., p.7.2.
[⑨] Cf. K. J. Keith, A Code of Procedure for Administrative Tribunals [M],
Legal Research Foundation School of Law Auckland, New Zealand, 1974, p.39.
[⑩] Cf. Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural
and Formal Rules” (1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review [J] 51-52.
[11] Ibid., 52-53.
[12] Ibid., 53.
[13] Ibid., 54.
[14] Ibid., 55-59.
[15] Cf. G. D. S. Taylor, op. Cit., pp.308-309.
[16] Cf. Philip John Bartlett, “The Consequences of Non-Compliance With Procedural
and Formal Rules” (1975-1977) Victoria University of Wellington Law Review [J] 66-67.
[17]最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”
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