论私有财产权公法保护之方式演进

摘 要：私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁最大的是公权力的扩张与滥用。因此，要重视对私有财产权的公法保护。公法的基本功能就是要保证公权力在法定的范围内行使，防止公权力被滥用，以保护公民。只有在一个公权力得到控制并能规范化运作的社会，公民的私有财产权才能得到有效保障。没有公法限制公权力的恣意，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。而公法在保护私有财产权的方式上不是固定不变的，其与社会变迁相适应，有一个不断演进的过程，突出体现为从绝对保护到相对保护，从消极保护到积极保护，从存续保护到公平补偿，从理念、原则到制度设计。

    关键词：私有财产权 公法保护 方式演进

    私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁最大、危害最严重的是公权力主体滥用权力的行为。因此，保护私有财产权，既要重视私法的作用，更要突出公法的作用。私法尽管在促进权利主体之间自由、平等交易，防止权利主体对权利主体的财产权侵害方面发挥着重要作用，但面对政府滥用公权力侵夺公民的私有财产行为，私法则显得力不从心，因为私法在本质上不能获得防御或对抗国家权力的效力。而对私有财产权的公法保护，尤其是私有财产权宪法地位的确立，意味着公民的私有财产权具有了对抗政府权力任意侵害的地位，意味着国家权力的行使以私有财产权为界，它是在为国家与政府设定义务。公法通过约束公权力确保私人领域的自治，保护私有财产权。没有公法，仅凭私法的力量不可能阻挡公权力对私域的侵犯。没有公法限制公权力的恣意，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。但公法在保护私有财产权的方式上不是固定不变，而是有一个不断演进的过程，以与社会的发展变迁相适应。本文就此作些探析。

    一、从绝对保护到相对保护[1]

    所谓绝对保护，即强调私有则产权神圣不可侵犯。在自由资本主义时期，受法思想和天赋人权理论的影响，对私有财产实行绝对保护。在资产阶级革命中，与生俱来的不可转让和剥夺的财产权是启蒙思想的核心内容之一，并成为推动资产阶级革命的最强大的思想武器。同时，由于财产权和生命、自由权的内在联系，使生命权和自由权的争取，往往表现为捍卫财产权的斗争。早期的宪法倾向于对财产权进行绝对保护。被作为人类上第一部宪法性文件的1215年英国的《自由大宪章》，其核心内容就是关于自由和财产的保障。《自由大宪章》规定了一系列不受国王任意侵犯的条款，内容包括未经全国公益许可，国王不得征收任何免役税和贡金；任何人凡未经其具有同等身份的人依法审判或者依照规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产等。这些规定体现了王权有限、私有财产不受国王任意侵夺的精神，是英国近代宪法的开端，也是世界近代宪法的开端。1689年《权利法案》进一步明确：“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。”继英国之后，私有财产神圣不可侵犯的地位在美国和法国也陆续得以确立。美国1776年的《独立宣言》提出了新国家的：“生命权、自由权和追求幸福的权利是人们从造物主那里所获得的不可转让的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府；如果任何一种形式的政府变成损害这些目的的，人们就有权利来改变它或废除它。”《独立宣言》虽未明确提出私有财产不受侵犯，但是自由权和追求幸福的权利是包括私有财产权在内的。1787年的《联邦宪法》构建了一个强有力的联邦政府，对私有财产权的保护蕴含于三权分立、联邦制等宪政体制之中。保障私有财产事实上是新政府的首要目的。有美国“宪法制定人”之称的詹姆斯·麦迪逊认为，政府不得为了非公共利益的目的而占有私人财产，因为这违反自然法。为了弥补宪法的缺陷，美国国会批准了宪法修正案。其中，第5条规定：”非经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。不给公平赔偿，私有财产不得充作公用。”南北战争之后，宪法修正案第5条有关私有财产的规定扩展使用于各洲，规定为修正案第14条。私有财产不受侵犯的宪法原则和个人权利最终在美国得以确立。[2]1789年法国的《人权宣言》第2条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”第17条进一步明确：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺。”受英美法三国的影响，西方各国纷纷立宪规定了私有财产权的不可侵犯性。
 总之，在自由资本主义时期，私有财产权在性质上属于天赋人权，是绝对的。对私有财产的绝对保护确保了个人在市民社会中的自治空间，划定了市民社会和政治国家的基本界限，奠定了近代资本主义各国的基本社会架构，直接体现着自由主义的国家理念和政府权力有限性的宪政精神，极大的促进了生产力的发展和社会财富的增长。

    所谓相对保护，是指在坚持私有财产不可侵犯原则的前提下，强调私有财产所负的积极的社会义务，对私有财产予以必要的限制，以优化资源的配置，实现社会公平。19世纪末20世纪初，西方资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡，社会结构发生了巨大的变化，社会连带性日益成为社会的基本事实。为了解决在自由市场经济条件下暴露出的众多的社会矛盾和社会问题，政府逐步由消极转为积极，国家开始强调个人的社会义务，对财产的限制逐渐加强。广泛兴起的社会法学派对天赋人权说进行了驳斥，社会职能说应运而生。狄骥认为:“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对所有社会财富持有者来说，包含了利用所有者增加社会财富的义务和由此引出的社会相互依存。他所做的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。”[3]私有财产权作为一项基本人权不再是绝对的和神圣不可侵犯的。在立法者看来，财产权是负有社会义务的，而不是绝对不可侵犯的，公共利益的需要可以对抗私人财产权利。

    财产权利观的这种剧烈变化直接反映到宪法条文之上，以1919年德国魏玛宪法为标志，宪法开始由近代宪法转变为宪法，其主要的特征是立宪者对所有权绝对原则做出了新的认识，强调私有财产权合理使用的社会义务。其遵循的政治理念是社会国家、实质正义。1919年德国《魏玛宪法》第153条第1款规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制，由法律规定之”；第3款规定：“财产伴随着义务，其行使必须同时有益于公共福利。”这是具有现代意义的财产权宪法保障规范之先河。20世纪30年代，为了应对爆发的经济大危机，美国的罗斯福总统推行新政，美国政府采取了一系列干预私人经济活动的政策，最终导致私有财产权神圣不可侵犯的观念和制度发生转向，人们开始承认私有财产的社会义务。正如有学者所言：“财产权这一法律概念——作为稳定和安全的象征——已然发生了近乎改体的变化”、“美国政治思想中私有财产的神圣不可侵犯在理论上所具有的持久的和一贯的修辞力——尽管其含义发生了剧烈的变化，在法律中那种神圣性也受到了侵犯。”[4]

    二战以后，随着社会经济结构的调整和社会连带程度的加深，各国宪法都对私有财产权作了相应的限制，均规定国家基于公共利益的需要可以征收、征用私有财产。“即使信奉财产权的强概念及其不可剥夺性的制度，也会出现必须限制财产权的情形，因为市场失灵会阻碍社会福利目标的实现。”[5]如1949年西德基本法规定：“财产权和继承权受到保障它们的内容和限度将由法律决定；财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。”“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转化为公有或其他形式的公共控制经济。”日本国宪法规定：“财产权不得侵犯；财产权的内容，应符合公共福利，以法律规定之。”

    可见，自进入现代社会以来，对私有财产的绝对保护已逐步成为历史，把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张。尤其是第一次世界大战后，西方国家进入了行政国家与福利国家时代，国家干预主义盛行，强调政府对公共福利的关注，倡导财产权应从属于社会的需要。“在经济领域里，过去的正义，致力于保证个人的财产权利和契约权利，而新的正义必须考虑怎样才能保障每个人的生活标准。”[6]虽然各国宪法和有关的国际人权公约皆强调了私有财产的不可侵犯性，但私有财产权已不再是一种超社会、超国家的“自然权利”，而是在国家权力制约下存在的，不存在不受国家权力制约的私有财产权，国家可以基于公共利益对财产权进行限制。确认财产权的内在界限和公共福利及社会政策对财产权的制约作用，成为现代财产权宪法保障制度的基本特征。当然，虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝不容许对财产权任意地限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既保障又制约的逻辑结构。
 二、从消极保护到积极保护

    消极保护是指政府对公民的私有财产权不得侵害和对侵害私有财产权的行为加以预防和排除。积极保护是指政府除了负有不侵害公民的私有财产权的义务外，还要积极向财产权人提供权利实现的条件和清除财产权实现的障碍，以增进公民的权益。从消极保护到积极保护主要表现政府保护私有财产权义务的增加和财产权范围的扩大。

    20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，财产权的宪法保护模式发生了变化。传统意义上，生命权、自由权和财产权保障的重点都在于防御国家公权力的恣意侵犯，即针对国家的一种不作为请求权。这种保护模式属于一种消极的保护模式，也称为“自由权”的保护模式。这种消极保护模式在个人的财产越来越依赖于国家，越来越依赖于工作的情况下已经变得有些不合时宜。因此，在德国行政法上出现了“生存照顾”的概念，日本宪法学者也发展出了“生存权”的概念，强调国家在不恣意侵犯个人财产的同时，对于处于财产贫乏和生存危机状态的公民给与积极的财产给付，以维持他们的最低或者良好的生活水平。这种强调国家积极作为的保障模式属于积极的保护模式，也称为“社会权”的保护模式。[7]现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的“生存权”，实现社会正义。[8]

    20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出了新宪政论。[9]新宪政论在对于人权的保护和个人价值的尊重方面是与旧宪政论完全一致的，只不过新宪政论更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。与旧宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对政府权力的制约，更试图构建一个受约束的有效政府。[10]“宪政政体必须不只是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。” “新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的一一也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”[11]

    在积极保护模式下，政府负有积极作为的义务，要通过确认、给付、奖励等方式为公民财产权的实现和权益增进提供帮助。这就导致政府积极行政和服务行政的兴起。服务行政是转变政府角色的立足点，政府要成为公共服务的供给者，这要求强化政府为公民提供全方位服务的义务，并通过正当程序将政府与公民连接起来，使政府服务的供给与公民的需求相对应，使公共行政在政府与公民的合作互动中产生最佳效应，既维护社会公平，又促进各种效益的最大化。

    积极保护模式还表现为公民私有财产权的范围日益扩大。如美国在适用正当程序条款的初期，正当法律程序所保护的利益是由权利法案规定的“生命、自由和财产”引致而来的。但公民的哪些权利属于这三种形式，能够受到正当法律程序保护，完全由法官裁量。于是判例逐渐形成了一种理论体系，也即权利、特权二分法，其核心意旨在于只有权利（right）而不是特权（privilege）受到正当法律程序的保护，既然特权源于政府，政府当然可以取消，不受宪法正当法律程序的限制。[12]只有那些在法律中规定了的利益——即权利——才能跻身其中，而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围，不在正当程序条款保护之列。20世纪60年代中期，美国耶鲁大学法学院教授里奇（Charles Reich）在《耶鲁法律评论》上发表了两篇有巨大影响的，对当时社会环境的变迁和宪法应当如何回应相关问题进行了描绘和阐释，提出政府通过各种方式给付公民的福利应当成为一项“财产权利”而受到宪法条款的保护，这些利益被里奇称为“新财产权”（the new property）。[13]里奇的学说在社会中播下了正当程序革命的火种，最高法院在1970年参与到这一革命进程之中，在戈德博格诉凯利案[14]中改写了宪法学说，将福利救济界定为“新财产权”。“新财产权”的提出并不是为了模糊“公共领域”与“私人领域”的界限而是为了巩固个人在行政国家中的独立地位。里奇把私有财产作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障、区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的基础，而管制国家的出现使得个人对国家的依附日益加深，越来越多的平民依赖政府给付而不是私有财产维持生活。在走向行政国家的进程中，政府的给付应当发挥（旧有的）财产权的作用，在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带，成为个人独立的保障。为此，执照、许可、赠与以及其他从管制政府中得到的利益，都应当被重新解释为“权利”或者“公共财富中的个人投资”，并伴之以实质性和程序性的宪法保护。[15]可见，随着社会，财产权的内涵在不断拓展，“财产”已不限于拥有不动产、动产和金钱的范围，而且包括从政府给付中得到的福利等财产利益。

    我国宪法第23条修正案规定：“国家建立健全同发展水平相适应的社会保障制度”。这表明，我国宪法所保护的财产已经向社会福利、社会保障等这类由国家履行积极义务提供给公民的新财产的范围延伸。
三、从存续保护到公平补偿

    存续保护和公平补偿是保护公民私有财产权的两种基本方式。对私有财产权的保护首先是存续保护，只有因公共利益的需要而不得不对公民的私有财产进行限制或剥夺时，才予以公平补偿。正如有学者所言，“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”[16]

    存续保护主要包括两种情形：第一种情形是强调私有财产的不受侵犯性，政府对公民的私有财产不得随意限制与剥夺。因为私有财产权从本质上讲属于一种消极的防御国家的自由，它划定了公民自治的空间，对公民的私有财产权国家不得随意干预。从现代各国有关财产权的宪法保障规范的内容来看，大都蕴含了三重结构：不可侵犯条款（保障条款）、制约条款（限制条款）和征用补偿条款（损失补偿条款）。在这三重结构中，不可侵犯条款就是一种存续保护方式，它确立了财产权保障制度的一般前提，为政府设定了不作为的义务，即政府不得随意限制或剥夺公民的私有财产。就不可侵犯条款来说，其在近代经典表达就是1789年法国《人权宣言》第17条的规定，该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。现代宪法在财产权上引入了社会责任，肯定私有财产应受公益目的的制约，因此，现代宪法去除了“神圣”这一用语，但私有财产不受侵犯的宪政精神没有改变，仍以不同的方式体现在宪法条文之中。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条规定：“财产权和财产继承权受法律保护，其内容及范围由法律规定”。1791年美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。1946年《日本国宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯”。我国2004年3月14日十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第22条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”任何公权力主体都需对公民的私有财产深怀尊重与敬畏之心，严守“私有财产不受侵犯”的原则与规则。

    第二种情形是指政府不得随意撤销、改变或废止其作出的授益性的决定，以保护公民的信赖利益。在现代社会中，政府和公民之间应该存在信赖关系，政府作出某种决定授予公民某种权利和利益时，公民就会据此安排自己的活动计划以获取预期的收益，政府作出的决定受到存续保护限制而不得随意撤销、改变或废止，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预期性便会遭到破坏，公民的财产权益也会受到减损；如因出于公共利益的需要必须撤销、改变或废止该决定时，也应当对公民因此造成的损害以公平的补偿。这是公法上的信赖保护原则的基本要求。德国行政法学家毛雷尔教授认为，如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿，特别是金钱给付不能达到充分的公平，行政主体不得撤销其作出的行政行为。[17]德国《行政程序法》第48条第2款规定：“违法行政处分系提供一次或连续之金钱或得分割的物之给付，或以此为要件者，如其受益人已信任该行政处分之存续，且其信任经斟酌撤销对公益之影响，认为值得保护时，不得撤销之。”我国地区“行政程序法”第117条规定：“受益人无信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销违法之行政处分。”我国2003年8月27日通过的《行政许可法》第8条规定：“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。” 2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。”这些都是对存续保护方式的规定。

    私有财产权不受干预不是绝对的，因为在现代私有财产权同时伴随着社会义务，基于公共利益的需要各国都规定了对私有财产权予以限制，但这并不意味着对公民的私有财产可以不予保护，只是保护的方式发生了变化，既由存续保护转化为公平补偿。

    在现代各国宪法中，对私有财产都设定了制约条款和征用补偿条款。制约条款就是承认私人财产权的社会性，肯定私有财产权受公共利益或公共福利的制约。所谓征用补偿条款，是指国家根据公共利益的需要而对私有财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。1791年美国宪法第5修正案规定：“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”，日本宪法第29条规定：“私有财产，在正当的补偿下得收归国有”，意大利宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之。” 我国2004年3月14日十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”补偿条款是对制约条款的再制约，它为公平补偿这种财产权保护方式的确立提供了宪法依据。

    当然，公平补偿不只适用于私有财产被征收、征用的情形，与存续保护的第二种情形相对应，政府基于公共利益的需要，撤销、改变或废止其作出的授益性决定而给公民的权益造成损害的，也应给予公平补偿。有信赖，有损害，必有补偿，这是法治国家对社会成员的基本承诺。补偿的范围一般与损失的范围相当。如我国台湾地区《行政程序法》第120、126条规定，撤销、废止授益性行政处分时，对受益人因信赖该处分致遭受财产上的损失，应给予合理的补偿。我国大陆《行政许可法》第8条规定：“为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

    在实践中，是选择存续保护还是选择公平补偿的方式，应将私有财产与公共利益进行客观对比和公正衡量，在前者大于后者时，则政府不得干预私有财产，不得撤销、改变或废止授益性决定，即应选择存续保护的方式；只有后者显然大于前者时，政府才能限制或剥夺私有财产，撤销、改变或废止授益性决定，但应对公民的损害给予公平补偿，即选择公平补偿的方式。
四、从理念、原则到制度设计

    原则的确立与制度的形成往往渊源于思想的启蒙，制度的变迁往往也是理念嬗变的结果。保护私有财产首先是一种理念，它是人们谋求私有财产不受侵犯的主观渴求和思想展示。古罗马的法家西塞罗提出：建立立宪国家和自治政府的主要目的就在于保护个人的财产权。因为人们聚居在一起而形成社会，寻求城市的保护，就是希望自己的财产不受侵掠。[18]作为法论代表的洛克把生命、自由和财产视为人与生俱来的自然权利。洛克论证道：“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[19]并说：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[20]“最高权力，未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分。因为，既然保护财产是政府的目的，也是人们加入社会的目的，这就必然假定而且要求人民应该享有财产权，……在社会中享有财产权的人们，对于那些根据社会的法律是属于他们的财产，就像有这样一种权利，即未经他们本人的同意，任何人无权从他们那里夺去他们的财产或其中的任何一部分，否则他们就不享有财产权了。因为，如果别人可以不经我的同意有权随意取走我的所有物，我对于这些东西就确实不享有所有权。”[21]休谟认为，财产权是正义的重要源头，市民社会的正义基础首先在于确立个人对于财产的稳定占有，个人只有拥有财产，才有能力组建社会。“划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件。”[22]?其他哲学家与理论家，如康德、黑格尔、边沁、波斯纳等，也从不同的视角论证了相同的主题一一财产权的正当性与合法性基础。无论是源于自然理性，还是体现个人意志自由，或者是实现正义，或者是谋求效用最大化，等等，都为理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，为私有财产权宪法保护提供了理论基础和智力支持。[23]在自由主义的经济思想和个人主义的哲学思想的影响下，“私有财产不可侵犯”在资本主义市场经济中被发展到极致，私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任原则成为自由资本主义市场经济发展的三人基本原则，并以私有财产神圣不可侵犯为基础，构建了整个资本主义的经济制度和政治制度，对资本主义的经济繁荣和政治民主起了极大的推动作用。[24]

    洛克等人的思想契合了的呼唤，获得了近代西方资本主义国家宪法的确认与保护。如1789年法国的《人权与公民权利宣言》第2条庄严宣示：“任何社会的目的都在于保护人的与不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”，同时第17条宣称：“则产权是不可剥夺的神圣权利”。在近代西方社会构建了一个完整的以私有财产权利为核心的私有财产权利体系，其内容包括三个层次，即绝对私人所有权、私有财产神圣不可侵犯原则和行使私有财产权利的自由也即资本主义的自由，其中绝对所有权是私人财产权利体系的核心和灵魂。[25]

    到了19世纪末、20世纪初，出现了一种新的思潮，即所有权的社会化。这种思潮认为，基于人类本性，所有权应该由个人掌握和拥有，但是个人行使所有权，必须合于社会公共利益。财产权利观的这种剧烈变化直接反映到了宪法条文的变化之上。自1919年德国魏玛宪法以来各国宪法都抛弃了私有财产权绝对、不受任何限制的理念，转而倡导对私有财产权进行必要的限制。魏玛宪法第153条第1款规定：“财产权，受宪法之保障。其内容及限制，由法律规定之”；第3款规定：“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利。”二战后各国宪法扩充了此项原则的精神，对私有财产实施了限制或课以相应的义务。如有学者所言：“权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的这一观点，但扬弃了财产权的神圣性和绝对性的观念，肯定财产权的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。”[26]

我国作为法治后进国家，私有财产曾长期被视为“万恶之源”，缺乏保护私有财产的理念与制度，无论是官方的主流意识还是民间的公共舆论，都对私有财产怀有一种深深的偏见，人为限制私有财产、甚至公开侵犯私有财产权的现象比比皆是。这与我国片面强调公共利益，轻视个人利益的法律文化传统有关。有学者所指出：“社会是一个高度政治化的社会，政治上高度集权，经济上高度集中，政府权力垄断着一切社会资源和机会，整个社会缺乏自由活动的空间和自由流动的资源，国家与社会的关系基本上是国家吞没社会、公吞没私、政府吞没民间。”[27]直到改革开放后，我国开始探索建立社会主义市场经济体制，随着市场经济的，社会自由活动的空间逐渐扩大，人们的主体地位逐步得以确立，观念不断地更新，保护私有财产的观念也日益增强，并上升为一种强烈的制度需求，推动着体制改革的深入进行和制度上不断创新。到2004年，私有财产权保护被明确写入宪法，第四次宪法修正案首次在宪法中正式确认了公民合法的私有财产不受侵犯的原则。

    宪法确认和保障私有财产权，只是赋予公民对财产享有权利的资格，是一项原则性规定。如在我国，公民还不能直接依据宪法提起诉讼，法院也不能直接援引宪法判案。要将宪法保护公民私有财产的原则性规定转化成为公民实际享有的、切实行使的权利，还应当有一系列的法律，如征收征用法、公权力运行程序法、国家补偿法、国家赔偿法、违宪审查与行政诉讼法等来具体化，增强其操作性，否则，宪法中规定的“公民合法的私有财产不受侵犯”仍然只是“画饼”。“当现实的立法者由于多种因素的影响而无法将宪法权利付诸于普通法规范的时候，权利受到侵害的公民也便丧失了诉之于普通法院的诉因，宪法关于公民自由权利保障的许诺也便随之成为一句空谈。”[28]有一幕场景不时浮现在我们眼前：2004年春天宪法修正案通过之后不久（2004年4月1日），住在北京崇文区花市的63岁的黄振沄老人手持刚刚颁布的宪法，联合百余名邻居抵制政府的强制拆迁，在社会各界引起了强烈的反响。但最终的结果，宪法还是未能保护住黄老汉的房屋，他最终黯然屈服于政府权力。4月14日，黄振沄老人的房子被推土机推倒。[29]这一幕多少折射出人们的无奈：缺乏可操作性的法律规范来落实宪法原则，保护公民的私有财产。因此，要积极加强具体的制度建设，特别是完善公法制度来落实保护私有财产权的宪法原则，为私有财产权保护提供有效的制度平台，以促使私有财产权保护从一种理念、一项原则通过具体的制度连接而转化为人们实际享有的权利。

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[1]这里的“从绝对保护到相对保护”主要是对西方国家私有财产权公法保护路径的概括，就我国的情况而言，对私有财产权则是经过了从否定、不保护到承认、保护的发展历程。
[2]参见刘静仑：《私人财产权的宪法保障》，载《公法研究》（第二辑），商务印书馆2004年版，第223—224、230页。
[3] [法]莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第238页。
[4][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，生活·新知·读书三联书店1997年版，第279页。
[5] [美]路易斯·亨金著：《宪政与权利》，郑戈译，生活·新知·读书三联书店1996年版，第155页。
[6] [美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第244页。
[7]胡锦光、王锴：《财产权与生命权关系的嬗变》，载《法学家》2004年第4期。
[8]参见高秦伟：《论社会保障行政中的正当程序》，载《比较法研究》2005年第4期。
[9]新宪政论的主要推动者和鼓吹者，美国马里兰大学政府和政治学系的埃尔金教授和索乌坦副教授在20世纪90年代创设了“美好社会政治经济学委员会”，成为新宪政论的主要研究机构，现已产生广泛影响。新宪政论十分重视公民的作用，并试图构建一个受约束的有效政府。
[10]参见李龙、滕宏庆：《行政宪政化界说》，载《法学》2004年第3期。

[11] [美]埃尔金、索乌坦著：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，北京三联书店1997年版，第156、39页。
[12]参见高秦伟：《论社会保障行政中的正当程序》，载《比较法研究》2005年第4期。
[13]这两篇文章分别发表于1963年和1964年的《耶鲁法律评论》。见Charles A. Reich，“The New Property”， 73 Yale Law Journal(1964)； “Individual Rights and Social Welfare”， 74 Yale Law Journal(1965)。
[14] 1970年的戈德博格诉凯利案是一个公认的正当程序革命的标志。在该案中，纽约市的福利津贴受益人声称他们领取津贴的权利未经正当法律程序便被终止。最高法院最后认定，虽然纽约市的法规给予了受益人不服终止决定时请求行政机关举行正式听证的权利，但是这并没有达到宪法中正当程序条款的要求，即必须举行“事前的正式听证”。在该案的判决意见中，法庭用“法定的特定权益（statutory entitlement）”这一术语代替了传统的“权利”与“特权”划分，使福利津贴进入了正当程序监控的视野。该案见《美国最高法院判例汇编》第397卷，“a matter of statutory entitlement”，第262页。转引自王锡锌、傅静：《需求、学说与革命----以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》，载《法商研究》 2001年第3期。

[15]王锡锌、傅静：《需求、学说与革命——以正当法律程序的“革命”与“反革命”为个案的分析》，载《法商研究》 2001年第3期。
[16]吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局出版1997年版，251页。
[17]参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第283—284页。
[18]参见王乐理：《财产权、共和政体与国家——西塞罗政治剖析》，载《浙江学刊》2005年第4期。
[19][英]洛克著：《政府论》（下编），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第 6页。
[20][英]洛克著：《政府论》（下编），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第77页。
[21] [英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第86页。
[22] [英]休谟著：《人性论》（下册），关文运译，北京商务印书馆1983年版，第542、532页。
[23]刘国庆、周毅：《私有财产权入宪的法学意义》，载《社会战线》2005年第3期。
[24]参见赵银翠、杨俊平：《私有财产权的宪法地位及其历史发展》，载《理论探索》2004年第6期。
[25]朱明阳、秦超：《从中西财产权观演变比较看中国财产权的宪政保护》，载《成都行政学院学报》2005年第3期。
[26]林来梵：《 论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。
[27]刘华安：《公民社会的兴起及其对政治文明建设的影响》，载《桂海论丛》2003第6期。
[28]周叶中：《公民基本权利的性质》，载《深圳大学学报》2004年第1期。
[29]参见：《持宪维权的故事》，载2004-05/14