从公民资格内省当下行政诉讼之困境
[内容摘要] 本文力图从公民资格的形成及演变，公民主体性地位的确立和当下我国行政诉讼中的困境三个角度来阐释公民主体资格在行政法及行政诉讼法中价值判断的原点，主张价值认识中必须在坚持公民主体原话语下去正本清源，以期达到行政立法，司法，执法之完美目的。
[关键词] 公民资格 原告主体性 价值原点 行政诉讼困境
长期以来学界对行政法及行政诉讼法之价值功能定位在“平衡论”上，此观点认为：一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视公民的参与和权利补救，以及对行政的监督，二者不能失之偏废。这样的理论观点抑或是面对事实的无奈还是讳莫如深，我们不得而知，也让人费解不已。此观点本身所内含的矛盾是逻辑上的混乱，价值的一体化必然带来双方的冲突是无法避免的，持此观点本身就是对公民主体意识的淡漠，甚而是对公民主体资格的丧失，面对强大的公权及公权的泛滥，弱小的行政相对人赖以抗拒的机制却是那样的无力，机制的操控者制定者所天然形成的“权力意识”深深主导着他们所谓的依法行政。绚烂夺目美丽无比的制度架构在这种“权力意识”主导下只能是皇帝的新衣，徒有其表华而不实。为让神圣的公民权利真正得以保障，故认识论上的第一性和第二性问题毫无疑问应该成为行政法和行政诉讼法之价值功能判断的归依。公民权利应该成为统摄行政行为的标准及制度架构的价值原点。
一 公民资格的涵义
公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，公民概念的宪政意义在于：
（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是公法所要完成的第一项重要使命。
（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。
首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”（1）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民（2）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”（3）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’（4）。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。
其次，“公民身份意味着公民权利”对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”（5）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。
再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。
（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。
公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。
首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。
其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。
概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。
二 行政诉讼中原告的主体性定位
从世界范围内我们会发现，大多数民主国家对行政诉讼原告的认识经历了从“权利”到“利益”——原告资格的扩大——的过程。确定行政诉讼原告资格的前提与基础在于明确法律的保护范围，即法律确立的拥有“排除违法行政请求权”的主体范围。
（一）以“权利”为核心的原告资格
在传统学说中，当个人因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定具有排除违法行政的请求权。决定是否具有此项请求权的关键在于法律所保护的权利是否受到侵犯。传统学说认为，当法律保护所保护的特定权利由于行政行为违法（包括作为的违法与不作为的违法）遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利，可以向法院提起诉讼，要求排除该违法行为。相反，行政活动仅在事实上、客观上给特定或不特定的私人带来一定的利益时（如因市政规划而导致的地产增值），因这种利益是为了实现行政目的而采取的行政行为的结果，而不是法律所确立和保护的特定权利，故不能成为法的救济对象。理论界将这种不受法律保护的利益称为“反射利益”。并认为：权利与反射利益的区别在于前者是行政的主观目的，后者则是行政的客观结果，因而，前者是法律主观意图所保护的对象，而后者不是。传统学说在区别权利和反射利益的基础上，以“权利”是否受到侵害，作为判断个人是否享有排除违法行政请求权与原告资格的根据。如：明治时期的日本行政诉讼法将原告资格限定为“由于行政厅的违法处分，其权利受到损毁者” 。
在这一观念之下，对于谁可以作为利害关系人参加行政程序，并具有行政诉讼的原告资格，理论与实践都趋于保守。他们认为只有“明显的当事人”或“行政行为的直接相对人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，才是行政行为的利害关系人。认为“这种当事人就是行政机关命令他做或不许做某种特定事件的人；申请许可证或其他许可的人；其收费标准和业务活动受行政管理的公司。” 例如，有权规定铁路运输价格的委员会做出价格调整，对此，铁路公司属于“明显的当事人”或“直接相对人”，而铁路公司的竞争人（如公路运输人）以及消费者则不属于。与这种认识相对应，法院将行政诉讼的原告资格限定为“权利”范围，即当事人只在权利受到侵害时才有起诉资格。如美国联邦最高法院1938年的亚拉巴马电力公司诉伊克斯案代表了这一观点。该案申诉人亚拉巴马是私营电力公司，控诉联邦电力管理局给予市政府经营的电力公司财政援助。认为由于这种援助，私营电力公司受到极大的损害。最高法院在该案判决中声称申诉人只有在合法的财产权受到侵害时，才具有起诉资格。最高法院认为，免于竞争的利益不是法律所保护的权利，因而不能作为请求复审的理由。“除非侵犯的是法定权利，例如财产权，由合同而产生的权利，防止不法侵害的权利，或法律规定的权利，……否则就不存在原告资格。”
（二）以“利益”为基础的原告资格
在现实中，行政行为的影响往往会超过它所直接针对的个人。随着行政法治的，对这部分权益的保护逐步被理论与实践所认可。在这一趋势下，以“权利”受到侵害作为界定行政诉讼原告资格的标准已经无法适应现实的需要。因此，“‘利害关系当事人’的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，……” 。这一发展使得利害关系人不再局限于其权利和义务受到行政行为直接影响的“明显的当事人”或“直接相对人”。在影响竞争和消费利益的案件中，竞争者与消费者同样被视为“利害关系人”，拥有排除违法行政请求权。随着保护范围的扩大，在传统观念中原本被解释为反射利益的，逐渐成为法律所直接保护的对象，从而拥有了提起行政诉讼的原告资格。例如：根据日本现行《行政案件诉讼法》的规定，能够提起撤消诉讼者，必须是与行政处分的撤消有“法律上的利益”者。这一规定使得“私人（行政相对人）已经不只是作为行使公权力的直接名义人，而且作为第三人的法律地位也得以承认。……”
在美国，随着法律保护范围的扩大，司法审查的原告资格进入了“利益”保护时期，对于那些并不属于行政行为的直接、明显当事人，其权利未受到行政行为的直接影响，但其利益受到侵犯的利害关系人的保护也成为法院的重要职责，为此，法院改革了传统司法审查的原告资格界定。在联邦电讯委员会诉桑得斯兄弟无线电广播站一案中，首先肯定了除享有合法权利者外，作为竞争者的起诉资格。 在该案判决中，法院认为竞争者的合法权利虽然没有受到损害，但其利益受到影响，应当具有原告资格。同时指出：“侵犯法定权利的规定对司法审查设置了不必要的障碍。……原告资格问题的核心是，请求救济的当事人所主张的是否是有关个人利益的争执，以使人相信导致起诉的实际损害是法院所应当解决的。……如果原告与他所请求复审的行政行为有直接的个人利害关系，这个标准就算达到了，而不必追究这种行政行为是侵犯了他的法定权利还是对他造成了其他利益（不属于法定权利的利益）损害。” 此后，法院通过一系列的具体判例，逐步肯定了竞争者、消费者以及环境消费者等非直接相对人的原告资格。施瓦茨这一发展时指出：“这一阶层先从‘明显的当事人’扩大到了竞争人、再扩大到了消费者；先扩大到现有利益的消费者，再扩大到了受非经济损害的消费者。……” 这段话概括了行政诉讼原告资格的发展轨迹，揭示了社会发展对法律保护范围的影响。
三 当下行政诉讼之困境
我国行政诉讼法历经曲折，一路坎坷走到今天，从权力传统到意识形成已经取得了不小的成绩，虽然苹果尚未成熟，抑或夹杂苦苦涩味，但制度表面上的认识可为人们达成一种共同的愿望，公民权利制约下的公权也不可能大胆恣意，权力的扩张同样受到冲击，这样一个分水岭的形成最重要的是让人们逐渐增强了自己作为公民主体的意识。然而制度上的虚幻不可能代替现实的弊端，我国行政诉讼中的困境仍然纷繁复杂，其表现在：
困境一：行政诉讼案件少。
行政案件与民事案件、刑事案件相比，显得较为冷清，突出的表现就是行政案件受理的 数 量极低。以1996年为例，全国法院行政案件的审结数仅为79527件，而法院审结各类案件的总数为5273544件，仅占各类案件总数的1.52%；即使是提起的行政诉讼案件，与现实中实际发生的具体行政行为相比，也是微乎其微，凤毛麟角；同时有资料表明，这几年行政案件的增长速度也明显减慢，比如1990年行政诉讼法实施的第一年，全国各级法院一审行政案件为13006起，1991年为25667起，上升率为71.35%，1992年以后上升率急剧下降；从1993年到1998年的6年间，我国各级人民法院受理的一审行政诉讼案件为37万多件（但各年并不平衡，1998年一年的行政案件为98463起，就占了这几年总和的27%），这个数字与全国现有12亿人口的绝对数量相比，总起诉率只有万分之二点三。比如1997年，在我国每100万人中，仅有60人提起行政诉讼，而有些国家，每100万人中就有几百人提起行政诉讼（注：高娣：《行政诉讼：民与“官”在法律的天平上》，载《法制日报》，1998年9月23日。），我国的行政诉讼案件，少得可怜。（6）
我国行政诉讼案件少，这是由于我国公民的合法权益较少受到侵害的缘故吗？答案是否定的。因为只要看一看各级信访机构收到和接待的近于天文数字的来信来访就知道，事实并非如此。行政案件少，并不是行政争议发生的少，而是大量的具有行政意义的案件没有诉到法庭。
困境二：行政案件撤诉多。
行政争议案件不仅起诉率本身就很低，而且行政案件审结时的“撤销率”远低于“维持率”，“维持、撤销案件率”远低于“撤诉率”，而撤诉案件中“正常撤诉率”又远低于“非正常撤诉率”。例如据南阳地区统计，在该地的五县市法院的裁判中，平均撤诉率就高达37.5%，几乎等于平均维持率(23.4%)与平均撤销率(14.4%)二者之和。在我国行政诉讼案件中，有些撤诉属于正常撤诉，但大多数属于“非正常撤诉”，“非正常撤诉”的情况主要有两种：一是行政机关对原告威胁、恫吓、欺诈，或对原告行使诉权设置障碍，进行刁难，导致原告违心撤诉或者被迫撤诉；二是部分审判人员在审理行政案件时，为照顾行政机关的面子而打“和牌”、“变相调解”，他们或者说服被告，让被告给原告私下许诺，满足原告的要求，或者动员原告申请撤诉。（7）行政案件撤诉率与非正常撤诉率高，导致案件中途流失，这不能说是一种正常的现象。
困境三：行政诉讼审判难。
一方面，由于不少地方政府为了规避法律，凡是有可能被诉的行为，都交由党委或党委书记去做，事实上许多行为都是由党组织作出的，而《行政诉讼法》尽管实现了对政府的法律控制，但却控制不了党组织，由于党不能作“被告”，所以党的部门往往成了违法行为的“避风港”，正所谓“党委作报告，政府作被告；书记出点子，乡长挨板子”；另一方面，行政审判受到的其他方面的压力也很大，法外干预很严重，领导作“批示”，走后门，托关系，整个执法环境不尽如人意，“人情案、关系案、金钱案”也很难避免。正是基于上述的压力，许多法院对行政案件不敢作出撤销或变更的判决，而大量的是借助于不予受理、驳回起诉、强迫撤诉等非正常的方式结案，一种“异化”了的非正式的行政纠纷解决方式正在形成。
困境四：行政裁判执行差。
我国的行政诉讼案件不仅受理难、审理难、判决难，而且执行难、执行差，人民法院作出的行政裁判，大多成了“司法白条”，尤其是判令行政机关返还财物、赔偿损失、赔礼道歉、限期履行法定职责的行政案件，难以得到兑现。在现实中，一些被执行组织由于“履行不能”、“囊中羞涩”，自己的工资都发不上，哪能管得上相对人的死活？还有些行政机关，即使有能力履行，但横行跋扈，肆无忌惮，根本不把法院放在眼里，“你判你的，我干我的”，常常以法院裁判影响当地“经济发展”为名，拒绝履行法院裁判。
可见，我国的行政诉讼犹如雾里看花，水中望月，行政行为失范，行政诉讼低迷，“民”与“官”在法律的天平上，严重失衡；“书面中的法”与“现实中的法”，严重脱节；我国的行政诉讼法治，犹如一盏“不发光的灯”，任重而道远。
四 结语
我国的行政诉讼陷入困境，被学者们称为“宪法意义上的挫折”，即构成宪法本质的那些意义的失落，宪法规定与行政法治“没有表达为一种现实的机构与制度，没有被公民与政府的意识解释或主张”。（8）由此而来，我们必须在认识的原话语下去正本溯源，公民权利在行政行为及行政诉讼中永远应该成为价值判断的原点。
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（1） 爱德华·希尔斯.市民社会的美德[A].邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．
（2） 王广辉.比较宪法学[M]．武汉：武汉水利电力大学出版社，1998.
（3） 马克思恩格斯全集[M]．
（4） 蒋先福.契约文明：法治文明的源与流[M]．上海：上海人民出版社，1999.
（5）（爱尔兰）J·M·凯利.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2002.
（6）人民法院报公告 （总第148期 2006 ）
（7）龚祥瑞：法制的理想与现实 政法大学出版社 1993版
（8）杨海坤、朱中一：《90年代中国行政诉讼法学研究综述》，中国法学会诉讼法学会1999年年会
