论调解制度在行政诉讼中的适用
内容摘要： 行政权不得自由处分的理论误区使调解在行政诉讼中处于规定与审判实践严重脱节的尴尬局面。和谐社会构建中的行政及行政诉讼中公正与效率的价值判断与行政公权力特殊性的博奕，决定了行政诉讼中实行有限调解制度的可行性。本文对此进行了理论上、实践上、法制上和域外经验上的探讨，认为行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下可以适用调解，除非法律、行政法规另有规定或者受行政事务性质所限。并进一步分析了调解在行政诉讼不同类型及各种情形下的适用空间。
关键词： 行政诉讼和解 依据 适用
Study on the Application of the Conciliation System in Administrative Action
Abstract: The misunderstanding of the disposition of executive power disconnects law and practice. However, the conflict between "Justice and Efficiency" and the specialty of executive power requires the setup of a conciliation system. This article discussed the possibility from theoretical, practical, legal and foreign perspectives, holding that an administrative action can be solved by conciliating unless it is illegal, unwilling or unsuitable. Furthermore, this article also analyses various ways to apply conciliation in administrative actions.
Keywords: conciliation in administrative action, criterion, application
1989年施行的《行政诉讼法》是人民法院审理行政案件的主要依据，其中第十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”为此，现有的行政诉讼教科书或学术著作大都只做解释，有关讨论也仅限于将其作为行政诉讼的基本制度、基本原则或特有原则的范围，不能突破调解在行政诉讼中的排斥地位。②但是，调解制度强大的现实生命力却使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，大量的行政诉讼当事人庭外和解以及通过法官的“法制宣传”，使当事人通过合法撤诉，变相地适用了调解。这种“有法不依”现象的大量存在，显示的是指导行政诉讼立法理论的困惑。只有从理论与实践相结合的角度来厘清理论指导的误区，才能进一步探索出与实际相符合的调解制度。③
一、行政诉讼中适用调解制度的依据
调解作为我国司法制度的一大优势和特色，在民事诉讼中广泛运用。行政诉讼从民事诉讼中脱胎而出，其与民事诉讼有着不可截然划分的联系，调解在行政诉讼中不能完全排斥适用。其依据有以下方面：
1、理论依据。
按照通常的注解，法院审理行政案件不适用调解的根本原因在于：调解的前提是当事人对争议的内容即权利义务有实质性的处分权，而行政机关行使的是公权力，是其履行法定职责的表现，不得放弃或者让步，否则就是失职；法院只对具体行政行为的合法性进行审查，行政机关的具体行政行为要么合法，要么违法，没有第三种可能，也就不存在调解的基础；在行政机关中适用调解，会造成行政机关法定职权与调解的前提之间相互矛盾。④这种理论是建立在行政机关代表国家掌握和控制公共权利、行使管理职能基础上的。并据此认为，为了维护国家和公共利益，管理的结果只能是使相对人受损，因此不得自作主张而以让步息诉来损害国家利益和公共利益，这就将行政机关与相对人对立起来，必然是站不住脚的。首先，我国行政到今天，已不单是计划体制之下的只具管理职能的传统行政。市场经济环境下的行政是一种公共行政，要求政府转变职能，尽量少地用强制的方式干预社会生活，确立“行政既是管理，同时也是服务，管理就是服务”的新理念，其目的在于实现公共利益，维护公共秩序，增进公共福利。而行政合同、行政指导、行政奖励等行政行为在世界各国的空前发展，也正顺应了行政内涵变化的需要。其次，所谓公共利益，不过是多个个人利益在某种形式上的聚合，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在二者的博弈中寻求最佳平衡点。如果行政机关没能找到这个点而损害了公益，就有违其管理职能，可以通过行政监督等形式得以补救；如果在寻点中损害了私益，相对人就可以通过诉讼形式提请新的寻求。这个平衡点很可能就在行政机关和相对人站立位置之间的某个地方，因此需要双方共同参与，互有进退。复次，按照现代政府研究理论，政府是接受人民的委托行使权力，行政事务的复杂性使立法不可能穷尽各种可能，总是有一定的空隙。“即使在法律原文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”⑤因此，无论是在立法的规定上，还是在事实上，政府享有一定实体处分权都是合乎法则的。最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，说行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定——也就是民众的授权——范围内行使具体的有限处分权并不矛盾，似有“大行不顾细谨，大礼不辞小让”之意味。
2、 现实依据
从调解的性质来看，其本身是一个协调过程，前提之一是双方必须有平等的参与地位，至少在形式上应当是这样。如果只能由一方说了算，就不是真正意义上的调解。从行政管理的角度看，行政行为的双方处于不平等地位，一方被称为行政主体，而另一方只能被称为相对人。但是从行政法的角度来看，双方处于平等地位，即行政机关依法行使职权，相对人同样依法保护自身利益，这是法的平等价值使然。及至行政诉讼，双方的平等身份就更为明显，原被告互相对抗，法官居中裁判，法律面前一律平等在诉讼上体现得更为充分。既然是平等主体，就应该可以协调，且不能由一方说了算，只能视具体情况决定。
从国家行为的价值追求来看，效率与公平是诉讼的两个极点。也许政府的管理和服务更重效率，法院的审判更重公平，但是偏重不等于全部，行政诉讼也应视效率为目标之一，因为迟来的正义不是真正的正义。从行政机关的角度看，行政诉讼要花费人力、物力、财力，而这些增加的成本最终由公众来承担。一个理性的政府不应该浪费公共资源去打一场旨在维护权威的“面子”官司，说不定所能维护的“公益”还不及花费的公共资源成本，其威信也难以见得就能更好地维护。因此，“法治国家依法行政原则，以及国家对于行政权行使原有的牵制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限”。⑥从行政相对人的角度来看，提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，同样要支付经济、精神上的成本。从实用的角度讲，如果到头来是“赢了官司输了钱”，并不符合经济效益原则，因而往往会选择通过调解“见好就收”。从法院审判的角度来看，审判是否公正在一定程度上取决于双方的内心评判，调解能以双方都能接受的方式结案，从而可以实现最大限度的公正，使诉讼尽快结束。调解结案还可以避免上诉，相对人一般不会申诉上访，行政机关也不会事后报复，判决能得以很好地执行，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，更多了政府与民众间的和谐与理解。
正是因为调解具有的多方面效益，实践中变通行政诉讼法第五十条规定而以原告撤诉形式结案的不在少数。有数据表明，我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼撤诉率一直居高不下，每年不低于30%。其中1997年撤诉案件达到最高的50735件，占当年审结案件总数88542件的57.3%，个别地区一度高达81.7%。⑦这里面可能有行政机关强制等多种因素影响，但从一个侧面反映了和解实际上的广泛应用。
3、法制统一依据
在我国，调解被广泛运用于民事诉讼领域，是民事诉讼的特色和优势。行政诉讼中的公权力似乎不可退让，但在同为公权力运用且更为刚性的刑法中，却存在公权力退让问题，如坦白从宽、抗拒从严政策的执行，自首、立功、刑事自诉的法律规定以及在个别地方试行的辩诉交易，都是适当妥协的结果。在行政机关与相对人地位不平等的行政行为中，也有大量的行政契约、行政承诺存在，如果行政机关不作一定妥协让步，是不可能达成合意的。行政诉讼中达成的调解协议与行政契约并无本质上的区别，⑧只不过调解协议具有双方执行力，而一般行政契约只具单方执行力。虽然行政契约中行政机关具有行政优益权，但这种特权也同样受到比例原则、信赖保护原则的制约。行政诉讼不可调解原则还与国家赔偿法的规定冲突，因为该法规定国家赔偿可以适用调解，其理由是在赔偿层面上不涉及违法与否的价值判断，只是具体方式、数额问题。但是赔偿实行的是“机关责任、国家埋单”原则，对于国家而言，给付行政行为中的金钱支出对财政的影响与行政赔偿行为中支付的金钱并无二异，也就是说相对人从国家获得金钱无论是在行政行为中还是在行政诉讼中具有同样价值，都是对国家公共财政和个人财产权益的金钱影响。如果承认行政机关可以就赔偿数额进行协调，就同样应允许其对诸如行政处罚中的罚款或行政给付中金钱的数额进行协调（对相对人而言，行政罚款或行政给付的数额大小同罚与不罚、给与不给的性质区分有时难以说清谁更重要），因为这同样涉及公共权力国家公共财政的处分的行使。
4、域外经验
当今英美法系和大陆法系国家都不同程度地允许当事人和解或法院调解。在德国，倘若经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步得到消除，就可以根据《联邦德国行政程序法》第55条签定“简单”和解合同；也可以根据《联邦德国行政法院法》第106条的规定达成法庭和解，使参加人通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。柏林地方行政法院所在法庭每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原告与被告达成和解基础上为之的。⑨地区修正后的《行政诉讼法》第219条规定：“当事人对诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行调解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。台湾《行政程序法》第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。
二、行政诉讼调解的具体适用
确立调解在行政诉讼上的合法地位，并不等于说调解就如民事诉讼那样自由处分的宽松。任何事物都是在一种质与量相结合的度上运动的，离开了一定的度，就会走向反面。在此，基于“公权力退让有限”原理和我国的现行实际，笔者主张的是一种有限调解，以适用调解为原则，不得调解为例外。其运用应注意以下方面。
1、调解标的与要求
在笔者看来，同其他诉讼调解一样，行政诉讼调解也只能是原告与被告就诉讼标的之具体行政行为达成的合意，必须发生在庭审阶段，以合法、自愿、适当为依托。在第三人参加的行政诉讼中，第三人可以参与调解。如果有与诉讼标的无法益关系的案外人或明或暗参与，则难以保证和解的自愿平等。如果和解超出了诉讼标的，原告也可能不再主张诉讼上的权利而息诉。但是原告可能基于被告的许诺获得了诉讼请求以外的好处（例如原告放弃对行政处罚不服的诉讼而获得本不符合条件的行政许可等），这种交易的实质是行政机关为了息事宁人而作的无原则妥协，无论这种妥协性质与结果如何，都是对行政职权的超越或滥用，因而是无效的。息诉的另一种可能是行政机关的威胁和压力，这种和解只能使纠纷搁置而非化解，且因不符合自愿原则而当然无效。和解之所以必须发生在庭审阶段，因为和解本质上是法院审判的继续，而非行政行为的继续，行政诉讼的价值不仅在于解决纠纷，还在于监督行政。与民事调解不同的是，基于对公权力行使的控制和监督，法院除了要进行和解的合法性、自愿性审查外，还要进行适当性审查，行政机关必须为这种“退让与妥协”提供合理的理由，即承担证明责任。只有在庭审阶段的和解才能置于法院的监督之下。当然，在通常情况下，行政机关基于自身职责所受的约束、行政内部监督机制以及“对审计局的畏惧”，不愿也不敢无限退让。⑩
2、调解适用的行政行为
调解的前提是自由处分权的存在，这就不能不涉及行政行为的一种分类。按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政自由的合理性使然。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中，这一点几无争议{11}。但对羁束行为却普遍持否定态度，认为法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成和解的可能。但是行政权的扩张趋势和行政行为的日益复杂性，使得这种理论并非坚不可破。试举实例证之。例一，在行政合同中，行政相对人和行政机关都应基于诚信原则和合同有效性原则行动，即使其中有一定的行政滥权或越权也不能基于羁束行为性质而撤销，除非其不撤销的负面价值将会比履行合同的交易秩序价值更大。例二，在计划生育行政许可中，行政机关依申请按计划生育条例的规定允许相对人生育第二个孩子，后经查实其不符合生育条件，且是因为行政机关政策理解不准之故，故欲撤销许可。但这时相对人已持证怀孕，进入行政诉讼程序后，如果行政机关与相对人达成合意，相对人终止妊娠，行政机关给予适当补助，是可以的；但如果相对人坚持要求生育，并愿意按规定补交社会抚养费，也应是允许的。例三，某地公安机关在对公民隔离进行治安调查时，该公民死亡，其家属提起公安违法的行政诉讼。双方均无其他证据，但被告基于举证不能的责任（可能有轻微殴打行为），原告基于死者身体的疾病（不能承受基本的打击），双方在不经确认行政违法的情况下，达成合理的补偿协议（相对人其实并不争论赔偿与补偿的区别，关键是数额的多少；行政机关往往将此二者的区别看得很重，认为这是违法与否的性质认定问题），也应允许。例四，在土地、房屋、专利等涉及私权的行政确权行为中，原告基于民事权利争议而对行政机关提起诉讼，要求行政机关撤销或变更登记。如果原告和第三人达成合意，行政机关同意其合意（如将争议的房屋所有权、专利或土地使用权登记为共有或一方对另一方予以补偿），法院也应允许。其所以如此，是由于行政诉讼作为诉讼类型之一，其首要价值乃是基于公平正义原则下的止纷息诉。解决行政争议，监督行政与维护相对人合法权益是首要价值的自然延伸，笼统认为羁束行为不宜调解恐怕失之片面。笔者认为，基于行政诉讼调解的公法契约性质，我们不妨《德国联邦行政程序法》关于行政契约的规定，对行政诉讼法第五十条作如下修改：行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者因行政事务性质不宜调解者除外。至于具体哪些事项不宜调解，则可以根据个案决定并通过司法解释细化。
3、调解的分情形适用
根据行政诉讼法第五十四条的规定，行政诉讼案件经过审理，应分别作出不同判决，但是如果调解可以适用，则其中一部分判决可以改为以调解方式结案。试作具体分析。1、具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，只能判决维持，不适用调解。2、主要证据不足的，可以适用调解。这里又分两种情况，一种是虽然证据不足，但处理结果正确，另一种是处理结果本身错误。对于前一种情形，相对人为了避免行政机关重新调查后做出同一行政行为自己更受其累，而行政机关基于重新调查的成本考虑（有时还会因时过境迁或事态复杂化而不能收集到新的有效证据），可以达成调解。对于后一种情形，行政机关可以主动撤销具体行政行为，并就有关损失等问题与相对人商量，相对人基于讼累考虑也可能同意调解。3、适用法律、法规错误的，可以适用调解。因为行政机关可以在适用正确的法律法规的基础上与原告达成合意。4、违反法定程序的，可以适用调解。因为如果不适用调解，行政机关就会承担败诉的后果，但是程序违法并不一定就是实体处分错误。行政机关完全可以重新启动程序，原告则可能在下一次的行政行为中吃亏。5、超越职权的，不得适用调解。因为行政机关自始就没有获得行政职权，根本就没有调解的权力，但是可以就赔偿问题适用调解。5、滥用职权的，可以适用调解。因为行政机关可以在自我拥有的权限内合法退让。6、不履行法定职责的，可以适用调解。因为如果还可以履行，行政机关可以履行承诺达成调解合意，如果履行已不可能或无意义，行政机关也可直接就有关补救行为达成调解。7、行政处罚显失公正的，可以适用调解。因为通过调解达成以双方都能接受的方式结案，要比法院的主观变更判决更能保证公正。虽然根据司法解释的规定及法理，行政诉讼不得加重对原告的处罚，也就不得剥夺原告己经得到的利益。{12}但是行政机关和原告仍然会基于多种考虑而愿意调解。归纳以上分析，在行政诉讼中，只要是涉及行政赔偿或行政机关重新做出具体行政行为的，都可以适用调解。
4、调解的程序
行政诉讼中法院主持下的调解，在调解的提出，调解笔录，调解协议书的制作、签收送达、法律拘束力、执行效力以及生效的调解协议原则上不得上诉等方面与民事调解应无本质之不同。这里仅讨论三个问题。一是调解的提出。既然调解程序的启动必须建立在双方同意的基础上，谁有权提出并不重要，原告、被告、法院都可以提出，但要进入调解程序还得有双方同意。如果存在有法益关系的第三人，其虽无提议权，但得通知其参加调解过程。调解不是行政诉讼的必经程序，其所花费的时间应包括在审限之内。原被告双方随时可提出和解要求，也就随时可请求终止和解而进行审判，以防久调不决。二是调解协议的内容。诉讼调解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同，{13}调解协议上的内容自然应视为法院意志表示。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为的职权处分，则行政机关应依协议内容作出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。三是请求继续审判问题。可以借鉴新近《行政诉讼法》的规定：和解有无效或得撤销的情形的，当事人得于三十日不变期间内请求继续审判。前述期间从和解成立之日起算，如果无效或得撤销的原因属事后知道的，从知道之日起算，但和解成立三年后不得请求继续审判。请求继续审判应向法院提出申请和理由，申请不合法或显无理由的，驳回请求。和解过程遗漏了必须参加的第三人，第三人可就和解协议向法院提起宣告和解无效或撤销和解之诉。{14}
② 杨寅、吴偕林：《行政诉讼制度研究》，人民法院出版社，2003年，第24－25页
③ 实际上，就行政诉讼而言，调解与和解并无本质上的不同，本文在论述和用词上亦不作严格区分。
④ 张正钊：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年，第344页
⑤ 波斯纳：《法问题》，中国政法大学出版社，1994年，第8页
⑥ 翁岳生编：《行政法》（下册） 中国法制出版社， 2000年，第1463页
⑦ 参见赵正群：《从案例看我国行政诉权保护的强化和扩大》人民法院报 2000年12月12日。孙林生、邢淑艳：《行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下 对365件撤诉案件的调查分析》，行政法学研究，1996年第3期
⑧ 翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社，2000年，第1466页
⑨ 张淑芳：《行政诉讼和解问题探讨》，行政法学研究，2004年第3期,第93页
⑩ ［德］弗里德赫尔穆.胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社，2003年,第576页
{11} 莫于川：《公民合法权益保护优先是行政诉讼立法的重要原则》，中国人民大学学报，2005年第5期。
{12} 参见最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，法释［2000］8号，第五十五条
{13} ［德］弗里德赫尔穆.胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社，2003年,第576－577页
{14} 参见台湾地区《行政诉讼法》第二百一十九条至二百二十八条之规定
