商誉的界定及其刑法保护
内容摘要：从学、学、法学等不同学科对商誉概念进行多维度的考察，将有助于商誉理论研究的深化。准确理解商誉，有必要将其与相近概念区别开来。面对商业生活中频繁发生的商誉侵权行为，本文认为，应在制度层面强化对商誉的保护，而刑法作为其他部门法的补充法，无疑会为经营主体提供最有力的商誉保护机制。
关键词：商誉 公平竞争 刑法保护
在经济全球化迅猛的时代，商誉已经成为核心竞争力的一个要素，且日益受到多学科的关注和重视。在我国商业领域，商誉侵权事件屡见不鲜，妨碍了商事活动的正常开展。目前，如何运用手段尤其是刑法手段规制商誉侵权行为，保护商业竞争者的商誉，稳定市场经济秩序就成为值得研究的课题。
商誉概念综述
商誉概念的多学科界定
“商誉”一词最早出现于西方的16世纪中后期。英国会计学家黎克在“Commercial Goodwill”一文中提出：“我把我采石场的全部利益和商誉……都给了约翰•斯蒂文。”理论界普遍认为，这是商业上关于商誉的最早记录。
经济学中的商誉概念 在经济学中，尽管对商誉概念的表述多种多样，但大多数定义都引证了埃迪的观点，即“商誉的经济学含义是组织的代名词”。这似乎与会计学中的商誉持续经营观有一致之处，但进一步的研究表明，埃迪把商誉视作未记录的资产。在他看来，商誉的价值是“指一个持续经营的主体与一个新建立的主体相比较由于：在所有市场已建立的关系；同政府部门和其他非商业组织已建立的关系；私人关系而获得的经济利益。这些要素不能脱离经营实体而存在因而不能象厂房和设备那样单独出售”。受这种观点的影响，经济学界一般认为，商誉是指具有经济属性能影响企业获得收益能力的一种特殊信誉，从而使得该企业的获利水平超过一般企业。从社会评价的角度看，它是企业在长期生产经营商品的过程中以其优质产品和服务而在消费者心目中得到的广泛肯定。
会计学中的商誉概念 会计学侧重于从计量角度，而不是从性质角度对商誉进行审视。换言之，会计学中的商誉概念更具可操作性，且倾向于将其限制在假定存在的可描述的情形中。20世纪70年代，美国著名会计学家亨德里克森在《会计理论》一书中，对商誉的内涵作了如下三种解释：其一，商誉是对企业好感的价值。“人们通常认为商誉是产生于融洽的商业关系，企业与雇员的良好关系以及顾客对企业的好感，这种好感可能起源于企业所拥有的优越的地理位置，良好的口碑，独占特权和管理有方等。”其二，商誉是企业超额盈利的价值。 “企业超额盈利”指在较长时期内能获取较同业平均盈利水平更高的利润。其三，商誉是一个企业的总计价帐户。“总计价帐户”是继续经营价值概念和未入帐资产概念的产物，继续经营价值概念认为商誉本身不是一项单独的会生息资产，而只是特殊计价帐户，它表明该实体各项资产合计的价值，超过了它们个别价值的总和。这一商誉的“三元理论”对后来的商誉会计学研究产生了深远影响。
法学中的商誉概念 据西蒙的研究成果，法学中的商誉概念始于一个古老的英国案例。这个案例认为，商誉指“顾客回到原有购货地点的可能性。”从而清楚地将商誉限定为顾客的好感程度，暗示商誉是一种未记录的资产。西蒙认为，卡多佐法官拓展了商誉概念，即商誉涵盖顾客出于喜欢某一商品品牌或除地理位置以外的其他原因而回到同一购货地点或公司的倾向。这一拓展后的商誉概念同样支持商誉是一项个别未记录的资产观点。西蒙在引用数个法庭案例后得出结论，即法庭上的商誉是指“一家公司在连续经营过程中获得的每一种可能的优势”。因此，法学里的商誉概念不仅包括顾客商誉，还包括“某种优势”，如“雇员的商誉”、“供应商的商誉”等其他商誉，特别是“持续经营价值”也可能是公司商誉的组成部分。尽管法律并未规定超额获利能力是确认商誉的条件，同时认为超额获利能力也不一定是垄断案例中商誉的证据，但在绝大多数情况下商誉的法律属性已经暗含了产生超额获利能力的性质。
多角度的商誉概念界定有助于商誉理论研究的深化。如经济学、会计学对商誉概念的表述尽管立足点不同，但对法学中的商誉研究却具有重要意义：一方面可以拓展法学对商誉的理解空间，另一方面可以使法学更有效地把握商誉的实质。同时应该看到，法学科自身的特殊性决定了它必须在自身的概念框架之下理解和诠释商誉。我国法学界的通说认为，所谓商誉是指商业信誉和商品声誉的统称。商业信誉是指社会或他人对经营者整体的积极评价，评价内容包括经营者在经济活动中的守法经营、诚实信用、生产能力、技术力量、资产状况、商品质量、市场占有率、商品品牌实力、严格履行合同的能力、售后服务以及是否维护消费者合法权益等。商品声誉是指市场对经营者所经营商品的质量、数量、价格、性能、包装、售后服务等的积极评价，它往往是某种商品通过多年发展获得并保持品牌优势和质量认证标志等建立起来的。
商业信誉和商品声誉联系密切。如果没有好的商品，经营者的商业信誉就没有基础，而经营者的综合素质差，也很难生产出好商品。可见，商誉的两个方面是相互促进的互动关系，共同为经营者带来经济效益与竞争优势。二者之间的区别表现为：从评价对象来看，商业信誉是社会或他人对经营者整体的评价，而商品声誉则是社会或他人对某一特定商品的评价；从评价内容来看，对经营者商业信誉的评价主要表现为对经营者资信状况、服务质量、履约能力、生产水平的评价，而对商品声誉的评价则表现为对商品质量、数量、性能、服务等的评价。
商誉与相近概念的区别
商誉与商号 商号是商品生产者或经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用专属名称，商誉是社会成员对商品生产者或经营者资信、服务质量、商业道德等的综合评价。因此，商号是商誉的载体，是一定商誉的象征。但两者仍有诸多不同：其一，取得方式不同。商号由企业依法定程序向主管机关申请登记，经核准注册成立；商誉形成于经营者的生产经营活动中，随经营主体的消亡而归于消灭，其取得并不需要经过申请、登记、审批、授予等程序。其二，表现形式不同。商号以特定文字形态存在，具有相对稳定性；商誉是一种社会评价，表现形式多样，且经常发生变化。其三，法律保护方式不同。对于商号，法律明确规定禁止同行业其他企业使用同一注册地域内的商号；对于商誉，法律大多采取间接保护手段，即禁止他人散布有损于经营者商誉的虚假信息。
商誉与商标 商誉与商标关系紧密，如商誉产生的超额利润包含有商标作用的因素，商标实际上是商誉的载体。二者间的区别表现为：其一，商标是产品或服务的标志，而商誉是整体声誉的体现。商标与产品或服务相结合，产品或服务的质量越好，商标的信誉越高；商誉与企业密切相关，企业经济效益越高，商誉越好。可见，商标的价值来自于产品所具有的超额获利能力，商誉的价值则源于企业所具有的超额获利能力。其二，商誉既可以单独转让其所有权，也可以转让其使用权；但商誉不能脱离企业单独存在，只能随企业产权交易的发生而实现转让，不存在所有权和使用权的分离。其三，商誉依附于企业而存在，不受时间限制，注册商标是有期限的，但可以续展。其四，商誉可以通过媒介或其他方式在没有销售活动的区域建立，商标则通过粘附于商品得以使用。其五，商誉不受非法限制，不可非法剥夺，也不可放弃，而商标可以按一定程序注销。
商誉与名誉 商誉与名誉均属于社会评价的范畴，但存在明显区别：其一，主体范围不同。名誉主体可以是任何公民、法人或非法人组织，商誉主体仅限于从事商品生产经营的民事主体。其二，评价内容不同。商誉是对生产者、经营者经济行为的综合评价，具有财产内容；名誉是对非经济行为的社会评价，其内容是以精神利益为核心的人格尊严。其三，本质属性不同。名誉虽然与财产有一定联系，但并不直接体现为财产。商誉是一种无形资产，其价值可以通过方法估算出来，其本质是能获取高于其他同行的超额收益。因此，名誉不能转让，但商誉可以整体转让。
刑法对商誉的保护
我国商誉的法律保护经历了一个逐步发展的过程。在计划经济体制下，基本谈不上通过法律手段保护经营者商誉的问题。20世纪80年代后期，随着计划经济向市场经济转轨，商业诽谤行为不断发生，为了规范市场交易行为，一些省、市专门制定了制止不正当竞争行为的地方性规章。1993年9月2日，全国人大常委会正式通过《反不正当竞争法》，该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”第2款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。” 然而，随着商业竞争日趋激烈，仅靠民事、经济手段已经很难有效遏制严重侵犯他人商誉行为的发生。1997年3月14日，刑法修订增设了损害商业信誉、商品声誉罪，从而填补了刑法在无形资产保护领域的空白。
有利于维护商誉权利人的合法权益 市场的必然导致间竞争策略的多样化和复杂化。企业要在竞争中立于不败之地，努力开发、经营、增值其商誉是一项有效的战略措施。商业信誉和商品声誉是经营者在长期的经济活动中建立起来的经营形象，它不仅涉及到经营者在社会和经济活动中的地位、尊严，而且是经营者在市场竞争中赢得优势地位的资本和支柱。正因如此，商誉侵权行为往往直接导致权利人经营效益的下滑乃至倒闭破产。面对现实生活中严重损害竞争对手商誉的行为，必须充分发挥刑法的威力，予以严厉打击，才能切实保护权利人的商誉。
有利于维护公平竞争的市场秩序 通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，是市场经济的优越性之一。但是，市场竞争必须遵循自愿、平等、诚信的原则，否则市场机制就可能失灵或扭曲。因此，需要运用手段规范和制裁不正当竞争行为，维护公平、合理的市场竞争机制。而商誉侵权行为不仅损害权利人的合法权益，而且破坏有序的市场竞争环境。在我国某些地区和行业，商誉侵权行为之所以频繁发生，一个重要原因就是对严重侵权行为缺乏强有力的刑事制裁。没有刑事保护，公平竞争难以持久，商誉侵权行为就难以从根本上杜绝。
有利于参与国际竞争 在国际社会，对商誉的保护一般都经历了一个由民事单一保护到刑事、民事共同保护的发展过程。纵观WTO主要成员有关商誉的立法，在充分发挥民法、行政法调整作用的同时，越来越多的国家重视和强调刑法保护商誉的必要性。我国加入WTO后，要积极参与世界竞争，就必须在刑事立法上加强对商誉的保护，尽可能地与其他WTO成员保持一致。
刑法对商誉的界定
根据刑法第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其构成特征包括：
侵犯的客体是市场竞争秩序和商誉权 关于市场竞争秩序，前文已经述及。商誉权是指经营者依法对其创造的商誉享有专有权和不受侵害的权利。从本质上看，商誉权是一种智力财产权，其财产内容的表现形态是无形的（非物质的），属于知识产权范畴。从内容上看，商誉权具有人身权和财产权双重内容。商誉权与具体商品经营者联系在一起，本身构成一种法律关系。商誉权是一种对世权，权利主体具有特定性，义务主体则不特定，这意味着权利主体以外的任何人都不得妨碍权利主体行使商誉权。
客观方面表现为捏造并散布虚伪事实 捏造是指虚构、编造与真实情况不符或并不存在的事实，既包括虚构全部事实，也包括歪曲部分事实。散布是指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚假事实，散布的形式多种多样，既可以采取言传方式，也可以采取书面形式；既可以公开散布，也可以秘密传播。无论行为方式如何，都必须符合下列条件：行为人所捏造的虚伪事实必须与损害他人的商业信誉和商品声誉相关；捏造虚伪事实的同时必须向外扩散；具有特定的诋毁对象。此外，成立本罪要求给他人造成重大损失或有其他严重情节。对重大损失应从经济的观点进行考察，包括给他人造成的直接损失数额巨大，严重妨碍他人正常生产经营活动或者导致停产、破产等。对于其他情节是否严重，应主要从行为的手段、次数、影响等方面进行考察。
犯罪主体是个人或单位 实践中，本罪主体主要表现为两类：一是商誉主体的竞争对手或处于不利地位的同行，即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类或近似服务的生产者、经营者；二是报刊、电台、电视台等传播媒体。需要指出的是，行为人如果受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布虚伪事实，诋毁和损害他人的商誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节，则与经营者构成本罪的共同犯罪。
主观方面为故意 一般而言，行为人损害他人商业信誉、商品声誉的动机在于使竞争对手丧失应有的市场份额，使其由原先所处的市场优势转为市场劣势。但是，也不能排除行为人出于嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机。因而特定动机不是构成本罪的必要条件。认定本罪时，要注意把握罪与非罪的界限。首先，要严格区分损害商誉行为与新闻监督行为、合法投诉行为。对于新闻机构公开披露、曝光、批评商誉欠佳经营者的行为，以及消费者通过正常渠道反映经营者存在掺假、伪劣现象的行为，应予法律保护。其次，要严格区分损害商业信誉、商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁商誉行为。二者的区别在于：一方面，从行为主体上看，损害商业信誉、商品声誉罪的主体既可以是商品生产者、经营者，也可以是媒体甚至普通消费者，而不正当竞争中的诋毁商誉行为的主体仅限于商品生产者、经营者。另一方面，从情节上看，成立损害商业信誉、商品声誉罪要求，要求给他人造成重大损失或有其他严重情节，而不正当竞争中的诋毁商誉行为在情节上并无特别要求。最后，对于没有商业诽谤的故意，听信他人传言，进而散布虚伪事实甚至对虚伪事实进行某种程度的加工行为，不宜认定为本罪。
在刑事责任方面，根据刑法第221条、第231条的规定，犯本罪的处2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。另外，在损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成严重经济损失的情况下，除判处罚金外，应对受害人予以民事赔偿。
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