论利息的法律管制（三）——兼议私法中的社会化考量

关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化

内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。
 
 
（五）效率视角下的合同衡平理念
     即使从经济学的观点看，对合同自由进行适当限制也是必要的。
     福利经济学认为合同法乃至私法应主要着眼于促进交易，着眼于财富最大化，而财富在交易双方之间如何分配不宜由私法调整。例如在物品的买卖中，买方愿意出价6-8千元购买，而买方自己生产的成本为1万元，这意味着购买将给买方带来2-4千元的增值；同样，如果卖方的生产成本只有6千元，交易的达成也将为卖方带来0-2千元的增值。对这样的交易，当然应当促进其达成，而买卖的价格到底如何确定（如究竟是7500元还是6500元），应交由当事人自己协商。在很多（法）经济学者看来，合同法的主要功能就是促进交易的达成与财富的最大化，其他的社会功能，如促进平等、保护贫弱，则应当通过其他制度，如税收、社会福利等制度来完成。[1]毕竟，通过合同法进行限制，常常会增加交易的不确定性，影响人们的经济预期，另外也容易鼓励人们在交易达成之后因觉得对自己不公而拒绝守约。
     然而，限制合同自由是否必然导致损害效率的结果？当然不是。可以从极端的例子说起。在不会游泳者落水呼救而周围空无一人时，某行人出现，在施救之前，要求落水者承诺获救后支付百万现金作为酬劳。[2]在公路上，打劫者将汽车拦住，将枪口指向驾驶员，高喊“要钱还是要命”，驾驶员于是“自愿”地将汽车、钱包让出。[3]法律在这两种情形下都会限制合同自由，前者就本质而言是一种垄断状态，垄断者（行人）可以将价格提高至合同另一方可以接受的最高限度；后者是一种胁迫，外力的存在导致行为人所为的意思表示并非其真实的意思表示。显见，这样缔结的合同很难符合效率的要求。限制合同自由（或者保护合同衡平）的情形还有很多，除了会造成损害第三人利益[4]或产生负外部性的合同外，还包括如禁止人身性的合同[5]（卖身为奴或以性为交易标的）、限制遗嘱自由[6]、住房租赁合同中的管制[7]等诸多其他情形。就限制的效果而言，都很难说会损害效率。
     限制合同自由的功用，一个很重要的方面，在于维持社会的基本结构，从而使“社会”、“市场”的存在成为可能。正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的自由与彼人的自由难免会有所冲突，因此总会产生各自的边界，在这样的背景下，作为一项义务，“小店主不应以过高的价格向无经验的顾客出售商品。在交易频仍的环境下，商人也不应为此种行为，而应对所有人收取同样的价格，以便孩童与其他人可以一样地从他这里购买商品”。[8]这种道德环境，就像斯密在《道德情操论》[9]中所描述的，经济人虽然也自私自利，但同样也有同情心，有自我之爱，珍惜名誉和身份，追求幸福；或者像Eric Posner在探讨高利贷与违反公序良俗的合同时所总结的,“夏洛克是资本主义的威胁。资本主义需要适度，而不是过分；远见，而不是小聪明；自利，而不是贪婪。”[10]其实，出于对公序良俗的尊重而对合同自由的限制，包括本文所论及的对利息的管制，在很大程度上是为了保证公众对商人的信任以及道德上的支持。而这种信任与支持可以说是一种公共物品。个别商人不择对象地放贷并收取高息，如果利息水平远高于市场的正常水平，很容易导致借款人过度投机，损害社会与邻里，直观的形象如香港电影中的“大耳窿”，其放贷的典型场景是在赌场门前——出借人明知债务人无法通过正常的盈利手段获取可用于还款的收入，仍向其放款，使其在输光后只能通过损害亲朋甚至铤而走险筹款以躲避可能的追杀。这种过度的做法，是对社会中互助互济的道德观念以及人们相互信任的滥用，会激化人们的厌商情绪，最终降低经济的效率。时下“仇富”，“宝马车撞人案”等诸多讨论中的种种极端观点，都是体现。
     也正是出于上述原因，私法社会化思想并不仅体现于交易双方地位不对等的交易（如消费品买卖）中，还体现于交易双方地位接近（如双方都是商人）的交易中。例如，德国商法典第348条虽然规定在商人从事商行为过程中所承诺的（过高的）违约金不得根据民法典第343条向下调整，但该条规定的违约金仍然要受到诚实信用原则（第242条）、公序良俗原则（第138条）、情事变更规则（第313条）的乃至违约的严重程度（Schwere der Vertragsverletzung）的制约。[11]类似地，在格式条款中有关于价格调整的规定时，BGH的意见是，如果价格调整条款属于成本指数性的条款（Kostenelementeklauseln），则是可以的，如果是单纯的价格保留条款（Preisvorbehaltsklauseln），则是被内容控制规则所禁止的。[12]这种管制，不仅适用于企业和消费者，也同样适用于企业之间的交易。
     总结说来，从上文对利息的解构分析出发（利息可被分解为可控交易费用、不可控风险与资本利得这三项内容），在法律为利率设定一定的上限后（假设为年息20%），意味着无论是因不可控风险而发生的损失，还是资本利得最高都不得超过20%。从资本利得的角度看，意味着禁止剥削——出借人不得获得过高（超过20%，如果风险与可控成本为零的话）的利益；从不可控风险的角度看，意味着限制出借人的放款选择空间——不得向风险过高的借款人或项目放款。在笔者看来，利息管制固然有限制资本利得的作用，但其风险管制的功能——禁止出借人和借款人过分冒险地借款——同样重要。实际上，法律中的很多制度都是着眼于此。如行为能力制度中限制未成年人进行交易或否定无行为能力人所从事的交易的效力，很多时候即是担心这类主体可能会无视风险的大小（甚至不理解风险的含义）而行为；又如彩票管理条例上禁止以赊销或者信用方式销售彩票（第38条），本质上也是担心购买人在非现货交易中更容易陷入失控的精神状态。现有的研究中，有学者忽视利息管制制度对风险的干涉作用，认为近代中国的农贷利率“在扣除交易成本后将低于通常界定的‘高利贷’水平”，同时也忽视风险干涉的必要，认为“可以肯定，近代农村私人借贷的效率要高于传统的评价” [13]，是不尽妥当的。
三、利息管制、个人破产与社会保障制度
     利息管制与个人破产制度也有密切的关联。前者着眼于让债务人以较低的利息取得信贷，后者则着眼于在债务人无力偿还债务时为债权人提供强制执行的制度，同时免除诚实守信之债务人的债务，使其获得重新开始的机会。二者之间存在着明显的制度替换关系：个人破产制度越倾向于保护债务人，着眼于消费者保护的利息管制制度将越边缘化，因为相比利息管制制度而言，个人破产制度可以从根本上免除债务人的还款义务。在某种程度上，个人破产法制度可以说是所有消费者保护或弱者保护制度的“兜底”性制度，是私法社会化观念的重要体现，并在很大程度上接替承担了利息管制制度的社会功能。
（一）利息管制与商事交易
     总结前文的论述，可以看出，利息管制是一项主要着眼于消费者保护的制度。首先，商事交易中，尽管某些干涉能够促进个案的公正，但时刻存在的受干涉的威胁同时也会严重影响交易的安全，使全体商事交易的参与者都被迫付出法律确定性受损害的成本，尤其商事交易中的价格确定往往是在瞬息万变的社会环境中进行的，获利与亏损，常系于一念之差，若法律强加干涉，必将极大地延缓交易的进行；其次，债务人作为商事主体，逐利目的明确，更具专业性，擅长成本收益的计算，通常会“量力”、“量险”而行，无法律给以额外关注的必要；第三，商事主体通常是以公司形式存在的经营者，其（自然人）股东已拥有有限责任等制度的保护（也正因此，债权人在放贷时亦会非常小心），在此背景下，再管制交易的利息以保护相关自然人的必要性不大；第四，在企业经营中，限制人们从事冒险的经营与社会要求鼓励企业家精神的取向有所冲突。第五，鉴于法律并不限制红利的收取[14]，即使进行管制，人们也可以通过其他办法加以规避，强行管制的效果并不理想[15]。
     当然，前文已指出，尽管“人性的弱点”及社会化观念主要用于论证对消费信贷或其他消费者交易，并不意味着商事交易可以完全不适用利息管制规则。即使在商事领域，与利息管制原理相近的“暴利”与“显失公平”等制度，仍有其存在之必要，否则过度地逐利将破坏市场交易中基本的公平观念及互信基础。
     无论是禁止暴利还是显失公平制度，其基础都是强调不得过度。在我国有相对较严的利息管制规范的情况下，也不乏有这样的例子：当事人在急需资金时接受了超过银行同期贷款利率4倍的利息率。但在事后还款时却援引该法条，主张该利率无效。如何评价此种行为？这涉及诚信与公平的权衡。
在美国，1850年的一项案件[16]对处理这类问题具有重要参照意义。在该案中，债务人陷入周转困境，从债权人处借款48000美元并承诺到期归还50000美元以及6%的利息。后债务人陷入困境，债权人起诉要求其履行义务，债务人提出高利贷抗辩：当时纽约的利息上限为7%，本交易中的实际利率超过了改上限。纽约州上诉法院裁判支持了原告的主张，认为该交易构成了高利贷，因而，根据纽约州当时的法律，借款合同无效且原告不必返还利息和本金。此判一出，立刻引起轩然大波。有的报刊评论认为该案是“丑陋的不正义”（abominable injustice），是法律的“耻辱”（disgrace）。[17]有的评论认为这样的判决是鼓励“无赖”（knavery）和“失信”（dishonesty）。[18]与此相比，我国现行司法实践的做法——返还本金、不支持高额利息算是一个进步。不过，若能再进一步，像当年的纽约州一样制定法律[19]禁止在公司间交易援引高利贷抗辩，将更好地维护促进交易与维护公平。
（二）利息管制与消费者保护
     通过利息管制保护弱者，尤其是消费者的利益，主要有两方面的理由。其一，在行为心理学的视角下，消费者有诸多容易被经营者利用的弱点。人们常常有先入为主的倾向，即将对某一事物的判断与某一既有观念联系起来（anchor）而受其影响。[20]那些缺乏背景知识的人在判断风险时常处于无所适从的尴尬境地；营销者可以很大程度上利用消费者的心理误判而获利。[21]例如，信息的存在或传递形式，即信息的“包装”（framing）将影响人们的选择。在接受手术前，若医生通知病人手术的成功率而不是死亡率，病人将更容易接受；类似地，在放款时若仅告知月利率（设为15%）甚至是日利率（0.5%），其安抚效果要远优于“骇人”的年利率（180%）。[22]在此类信息包装下，利息管制的规定可以避免消费者在利息问题上受到欺骗，使借款利率维持在一个合理的空间内。
     其二，利息管制是一种控制个人乃至社会风险的方式。从（期望）借款人的角度来说，是一种“如果找不到无息或低息借贷，就要靠自己”的安排。限制利息额客观上禁止了人们过度冒险，至少是禁止人们通过借贷进行过度的冒险。[23]例如，在利息上限为5%时，出借人不会对风险超过5%的借款人放贷，否则他将面临无收益的风险。此时，这类借款人只能靠自己的积累进行风险较小的投资。这样既能引导人们诚实劳动，又从制度上避免了部分人利用借贷进行投机，牟取暴利。
     与上述意见不同，常见的反对利息管制的论述是以片面抽取的高利贷的社会效果为根据，认为利息管制将导致供给不足，如消费者借贷的利息管制将导致那些急需信贷的人无法获得及时接济。如这些学者试图通过对典当行业和非法借贷发展史的研究证明高利贷存在的积极性。如有学者指出，在19世纪末、20世纪初，美国一些大城市如纽约的典当行的存在（利率往往非常高，从300%到1000%都不少见，远高于当时6%的法定最高利率），让大量的工薪阶层能够在遭遇周转危机时度过难关，至少得以维持必要的生计。[24]有人甚至基于此将典当业者称为“穷人的银行家”（poor man’s banker）。[25]另外，认为作为维持必要生计而获取的借款往往数额很小，使单位借款的成本过高，是导致利息水平过高的主要原因。[26]因此认为不应将这类非法典当或高利贷看作是损害（剥削）穷人利益的交易形式。[27]类似地，也有学者认为传统中国的高利贷在一定程度上支撑了农村金融和农村经济的运转，资助了农民生活和农业生产，在一定程度上也推动了手工业和其他副业的发展。[28]还有学者以苏浙皖三省农村曾发生下述事件为例，认为在社会保障不健全的体制下，高利贷的存在可以让资金缺乏者借此获得充足的资金支持：江苏省江北地区县党部曾命令各县典当月息限为二分，典商因不能获利关门，农民向县党部请愿，要求任凭典商定息。[29]另有学者认为，在过去严格管制高利贷的大部分时间里，包括在我国20世纪20、30年代前的传统社会中，通过高利贷获得的借款并非主要用于生产，而是主要用于消费，尤其是日常生活（粮食借贷占相当大的比重，还有很大部分的借贷用于满足本来就需要支付生活中的大笔支出，如建房、疾病、婚丧等），因此，高利贷起到了相当程度的“救急”作用。[30]
     对社会福利不发达状态下高利贷的“救急”作用，笔者并不否认。本文对此所持的观点是：总体来看，让私人以高利贷的形式获取借款应急，成本是非常高的：为应对风险或避免（在困境时）支付高额利息，人们不得不事先以储蓄等方式预防风险，从而影响资本的流动与使用效率。相比而言，通过社会保障的形式（如保险）在人们失业、重大疾病等情况下提供救助，或许是更有助于平等，经济上也是更有效率的安排。
     对此，美国历史上的“慈善银行”[31]就是成功的尝试。根据Friedman的研究，这些“银行”（如Provident Loan Society）在性质上多数是“半慈善”（semi-philanthropic）机构，被允许追求“合理的利润”（不超过股本10%），是一种“受监管的逐利者”（regulated profit makers）。在威斯康辛，这些小额贷款机构取得了巨大成功，其放款额从1905年的38550美元增长到1908年的101640美元，1909年取得了5000美元的利润，并降低了利息，成功地驱逐了高利贷者。在这一过程中，国家也日益从高利贷交易的监管者转变为金融机构的监管者。[32]
     实际上，从利息管制降低了人们（在困境中）获取资本之成本的角度看，即使在纯经济的考量中，它也未必无效率。正如Glaeser等学者所指出的，传统社会中的高利贷管制在很大程度上就是发挥着一种社会保险的作用。“富不过三代”或“三十年河东，三十年河西”等现象的长期存在，让人们认识到人人都有可能陷入周转困境，借款人和出借人的身份常可互换；同时，作为经济学上的基本判断，同样数额的款项，其边际效用对陷入困境的人要远远大于生活富足的人，即，与在富足的时候多赚取一些利息相比，人们更希望能够在穷困时比较容易地获得借款。在这种情况下，可以推断，若人们可自由协商，也会达成这样的协议：此次我向你放款时限制利率水平，下次我从你处借款时也同样限制利率。从这个角度看，利息管制相当于设置了一种保险：将富足状态时的一部分财富转移给穷困状态，确保在陷入困境时也能获得必要的资源。[33]在这个意义上，借贷中的利息管制，可以说是法律将人们本可以达成的协议固定下来，是暗合交易习惯的法律规范。[34]
     需要强调的是，从利息管制的效果来看，区分传统社会与现代社会是有必要的。在资本市场充分发展之前，受利息管制的借款合同主要存在于自然人之间。即，在农业社会的大部分时间，人们多余的收入，除消费外，在投资方式上，无非是用于购置田宅和对外借贷几种。因为投资方式相对有限，在相当长时间内，可以说资本的供应是没有弹性的：不会因为利率高而增加供给或利率的低而降低供给。在这样的环境下，利息管制的转分配功能——强制性地将富有者的财产分配给穷困者——是非常明显的。随着社会的发展，包括工业化的进程的启动与加速，现代企业制度、现代资本市场的兴起，资本的弹性日益增大，利息管制所能约束的资金量日益下降。在这种情况下，通过利息管制以外的其他制度保护社会中弱者的利益便日益重要起来，个人破产法的制定与发展就是非常重要的一个领域。
（二）资本市场的发展与个人破产制度对利息管制制度的影响
     如前所述，在美国，各州普遍规定有高利贷管制法。不过这类管制法大多是针对私人之间的借贷，而对银行对外放贷的利息，则采取相对宽松的态度。1863年制定的联邦银行法（National Banking Act of 1863）以及此后的一系列判决规定，在注册为联邦银行后，其对外放款所收取的利率，不受放款地的州法调整，而是受其注册地的法律调整。[35]这就导致大量的银行到利息管制较少的州注册，从而规避了利息管制制度对银行的适用。如果考虑到这一背景，就不难理解为什么在整个19世纪，美国都在推进（作为利息管制替代的）个人破产制度的建立，尽管几经反复，但最终于1898年固定下一个债务人主义的破产法。
     个人破产制度之所以能够被逐步确立下来，源于人们逐渐达成的对其合理性的下述共识。从社会化考量的角度看，无穷尽地追索将引发巨大的社会问题——债务人会为逃债隐姓埋名，潜入社会的灰色地带，甚至为筹款还债铤而走险。个人破产制度能够防止个人偿债不能所带来的一些社会不安定因素，从而促进社会和谐。在此方面，个人破产制度发挥了准社会保障制度的功能。[36]从经济效率的角度看，没有个人破产制度而让债务人背负过重的债务，不但可能使债权人永远无法获偿，也会导致债务人“破罐子破摔”不努力工作，这对他个人而言是一种惩罚，对社会而言则是福利的损失——勤奋工作所创造的价值减去不勤奋工作所创造的价值。通过个人破产程序，能够使人们在保留一定自由财产的基础上重新开始新的工作与生活，促进人力资本之最大化。
当然，个人破产制度也并非没有负面作用：允许人们将来通过破产来免除债务，可能会导致行为人举借更多的债务和更不节俭。同时，那些最愿意付出高额利息借贷的人，也往往是那些最可能破产的人，从而产生所谓的逆向选择（adverse selection）问题：破产危险越高的人越愿意借债（道德风险），最后债权人只能以惜贷来减少风险。[37]不过，正如保险制度没有因存在道德风险与逆向选择而被抛弃一样——人们买了火险后，可能会变得粗心，但不会变得麻木：刑法上规定有放火罪；另外，保险合同还可以通过免赔额等安排降低道德风险的影响。个人破产制度也可以设计相应的规则限制道德风险，防止该项制度被滥用。[38]
四、我国现行法下利息规范的内容及评价
（一）银行实践中信用卡的利息规则
     我国主要银行采纳的信用卡章程中通常都会对利息作出明确规定，以招商银行信用卡章程（第三版）第21-23条[39]规定为例，使用信用卡进行交易后，持卡人可按照发卡机构规定的最低还款额还款。持卡人未能在到期还款日前（含）全额还款的，不享受免息还款期待遇。发卡机构对持卡人不符合免息条件的交易款项从银行记账日开始计算利息，日利率为万分之五，按月计收复利，如有变动按中国人民银行的有关规定执行（第21条）。持卡人未在到期还款日前还清最低还款额时，除按上述计息方法支付透支利息外，对最低还款额未还部分，还应按月支付5％滞纳金（第22条）。持卡人超过信用额度使用时，除按上述计息方法支付透支利息外，对超过信用额度部分，还应按月支付5％超限费（第23条）。从表述上看，（至少对法律人而言）这些规定仍属清晰，不过利息额却远非直觉上那么“公道”，消费者在违约时，代价是巨大的。例如，若信用卡额度为10000元，持卡人划卡消费15000元（超过信用额度5000元，最低还款额为10%），逾一年未还，则利息、滞纳金、超限费总额为6834元（其中利息2934元，滞纳金900元，超限费3000元），为本金的45.6%。
（二）法律实践中的逾期罚息规则
     出信用卡外，我国金融、商业、司法实践中的逾期罚息规则也颇值商榷。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条的规定，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由当年的按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。在很多场合，这将是非常高的利息率。
     除了央行的上述规定外，实践中当事人也会在合同中约定利息及罚息，如在大众汽车金融的车贷合同条款中，2008年的基本月利率为1.08％，基本年利率为12.96%，如借款人不能如期归还贷款，逾期款项的利率（逾期利率）为合同约定基本月利率的150％，逾期利息自发生逾期之日起至全部款项清偿之日止，按日计算，计收复利。[40]
     对于逾期罚息的概念，值得讨论的是其与迟延履行违约金的关系问题。从性质上说，若履行的标的是金钱给付，逾期罚息与迟延履行违约金可以说具有同样的含义。既然是迟延履行的违约金，就应当遵循法律关于违约金数额的一般规则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于金钱债权而言，债务人迟延履行造成的损失可以体现为银行存款利息（假如债权人将款项存入银行）、银行贷款利息（假如他通过贷款来弥补亏空）或者是投资收益的损失。若同时考虑债权人的减损义务，此处以银行贷款利息加上必要费用计算，可能是更为合适的安排。由此看来，现实中动辄超过本金100%的滞纳金，便很难说具有正当性。[41]尽管从目前的司法实践来看，对于日5‰的罚息，很多法院持支持态度。[42]