城市化进程中的亲权履行缺失及其对策思考

      关于非婚生子女的亲权人，国外一些国家和地区立法实践值得借鉴。法国民法典第374条规定，对于非婚生子女，如仅为父母中一方认领时，亲权由自愿认领一方行使；如为双方认领时，亲权完全由母方行使，但法院可应一方或他方或检察部门的请求，决定由父单独行使，或由父母双方共同行使。瑞士民法典第298条规定，监护官厅在母为未成年人或禁治产人，或死亡或被剥夺亲权时，应依子女利益的需要为子女指定监护人[7]。
      三、亲权制度的完善
      有鉴于城市化进程中亲子关系的变化，我国应融合中国传统的亲子观念，借鉴外来经验，加强亲权方面的立法，维护未成年人的合法权益，预防未成年人犯罪，构建完备的亲权制度。
      (一)亲权制度完善的可能性
      社会制度上相融是亲权实施的前提条件。亲权的设计与现有社会制度是相融的，体现了对个体独立人格的尊重，最终也捍卫了诚信———民事私法的基石，符合现代民法的理念。亲权是忠于婚姻、对家庭成员负责的具体化和制度化，无论是现代婚姻法，还是传统的婚姻法制，抑或西方的婚姻制度，都无一例外地强调父母责任，不存在制度意义上的不兼容。
      大众心理上接受是亲权制度存在的现实基础。任何一种制度文化都具有传承性，生于亲情，长于伦理环境中的中国人对亲权制度从心理上是能够接受的。希望家长对婚姻、子女负责又是人类的本能，完全符合人性的自然需求。亲权涉及的权利义务在现代婚姻法中多有涉及，这也是婚姻的本质使然。再加上与责任相关的伦理道德的建构和担当精神的文化熏陶，会有助于大众从心理上接纳亲权制度。
      文化传统上可行是亲权植根的人文基础。中国的传统亲属法是以家庭伦理而著称，这种建构模式的最大优点是有助于家庭、国家和社会的稳定，迎合了社会经济的发展需求。故而，日本、朝鲜、越南竞相效法中国的亲属法。由此可见，亲情伦理完全适应了中华法系的文化土壤，亲情伦理形成后又在塑造着文化的发展。
      未来发展上迎合是亲权制度发展的必然因素。亲权的制度理念完全符合未来社会发展的趋势。由于城市化进程的加快，大家庭的解体，核心型家庭的形成，对亲权提出挑战。民工潮又进一步彰显、加剧了亲权问题，使婚姻家庭充满了问题和危机。亲权制度作为矫正是顺势而动的，也是对前车之鉴的汲取。正如美国60年代的婚姻自由、性解放使离婚率剧增，每两对夫妇就会有一对离婚，单亲家庭陡增，青少年犯罪率增加，社会暴力倾向明显。作为对现实的矫正，美国学者呼吁回归家庭，路易斯安那州率先通过契约婚姻形式，约束人们对离婚选择的随意性，预防对亲权的侵犯（如路易斯安那州法律的主要内容是，规劝夫妻摒弃动不动就轻言离婚，只有在发生了虐待、遗弃、通奸、禁闭配偶或长期分居的情形下，才准许离婚，法律还规定夫妻婚前必须接受辅导。参见Lynn D.Wardle：《Divorce Consequences：TheAmer-ican Experience with UnilateralNo-Fault Divorce》， Papers for the International Conference on Divorce： Causes and Conse-quence(2004)， p. 200，转引自夏吟兰：《论离婚自由及其限制》[博士论文]，中国政法大学图书馆， 2006年11月。）。
      (二)亲权制度的完善
      对于亲权问题，学界已经作了一些有益的探讨。例如界定了亲权的概念；设计了具体的权利义务，基本要件为人身照护权和财产照护权；确定了亲权立法的基本原则，以“子女最佳利益”为最高立法指导原则；分析了侵犯亲权的行为及惩罚方法。为避免重复，笔者主要从立法体例，非婚生育的亲权人以及剥夺亲权等方面探究亲权，以期对亲权制度有所补充。
      首先，亲权在体例上的编排。在将来大民法模式的立法体例中，亲属法应为民法的一个篇章。亲权作为亲属法上的三大身份权之一，与配偶权和亲属权一起应放在亲属法中。因为亲权的产生是基于未成年子女与父母的血缘身份关系，这种身份权“是自然人基于其身份而享有的权利。”[8]其基点是建立在人人平等原则之上的民事权利，虽然还属于支配权，但却以民主、平等为支配的前提，而非仅仅是服从与被服从的专制性人身支配关系。“亲权的身份利益，是父母对未成年人的地位、管理、教育、抚育以及相互尊重、爱戴的亲情和责任。”[4]另外，父母基于亲权对子女的照顾与监护制度中的照顾是不一样的，只有父母不能行使亲权的情况下，才能由其他的亲属或自然人监护。正是由于亲权不同于监护，才显得研究和建立亲权制度极为必要。而现行民事法律体系采用大监护概念，将亲权内容纳入监护制度中，没有严格区分亲权制度与监护制度，存在着很大的缺陷。监护是民事主体制度中的重要内容，其意在弥补民事主体能力的缺陷，在有利于被监护人利益的前提下，监护人既可以是亲属，也可以是自然人。因此，监护应该放在民法总论的主体制度之中，这样亲权和监护在内容体系上就不会发生矛盾与冲突。
      其次，非婚生育亲权人的指定。随着年轻人婚姻观念和生育观念的改变，非婚生育的事实已经存在。而未婚女性生育权的承认，将会加剧这一状况的发展。对于未婚生育的亲权人如何认定，当母亲为未成年人或死亡时，非婚子女的亲权如何行使，监护人如何指定等诸如此类的问题，应该从立法上明确。生父母未结婚时，亲权属于母亲；如母亲无法行使亲权，由专门的司法机构依子女利益的需要，为子女指定监护人，或将亲权转交生父；如果父母协议确定父亲为亲权人，可由父亲直接行使亲权；父母相互结婚的，就由双方共同行使亲权。从而为非婚生子女的亲权提供应有的法律保障。
      复次，亲权剥夺程序的设立。剥夺亲权的实质性法律规定见于《民法通则》第18条和《未成年人保护法》第12条、第52条的规定。其中，不履行亲权义务，侵害未成年子女的合法权益，虐待、遗弃未成年子女的，均为剥夺亲权的法定理由。但具体到剥夺亲权的法律程序，我国司法实务并未设立此项程序。因此，应设立专门的亲权剥夺程序，性质为变更之诉，应由亲权人之一方、未成年人之其他亲属、负有监护义务的组织或人民检察院向人民法院起诉，由人民法院判决。
      (三)亲权的保障措施
      仅仅满足于提出亲权的理论内涵和立法构想是远远不够的，要想使一个制度深化到公民的意识中，体现到人们的具体行动上，在社会上真正落实，必须有相关的保障措施。这体现为两大方面的实施途径。
      首先是有形设施的配套，一方面，对于流动人员来说，解决子女的入托、入学问题，需要政策上的倾斜，政府的投入，以及相应的教育师资的提供。例如在外来务工大省浙江，以嘉兴为试点，用居住证取代暂住证，使持证者享受与同城居民一样的服务。在子女教育方面，把流动人口子女入学工作纳入流入地义务教育总体规划统筹安排[9]。从而使权利流动起来，能够与人本身“如影随形”。另一方面，为保障单亲家庭的亲权义务履行，可以考虑为单亲子女建立保险基金以防不测，维护未成年人的正当权益。对于单亲亲权人发生意外身故，可以建立程序完善的认领制度，如招募抚养家庭，或由社会救济机构收容，充分利用社会的资源，避免发生亲权缺失。
      其次是无形设施的建构。这种建构既需要与亲权责任相关的伦理道德的建构和担当精神的文化熏陶，更需要倡导独立精神和平等意识文化氛围，以使民工的子女与城市的孩子拥有同样高贵的人格权。单亲子女与双亲子女享有同样完整的亲权。这些无形设施的建构相对于有形设施的建构来讲更有深远的意义。因为有形设施的建构相对来讲比较容易达到，只要政府愿意投入，给予相应的优惠政策即可实现。但无形设施则不然，非一时、一代之功力可以达成的，需要的是孜孜不倦的熏染，才能形成民主平等的社会风尚，并使父母自身具有担当亲权责任的精神。
 
 
 
注释:
  [1]王比学.流动人口政策：“重管理”转向“重服务”[N].人民日报， 2007-12-05.
  [2] [英]哈迪.苏斌，娄梅婴译.情爱•结婚•离婚[M].石家庄：河北人民出版社， 1988. 226.
  [3]巫昌祯，夏吟兰.民法典•婚姻家庭编之我见[J].政法论坛， 2003， (3)： 31.
  [4]杨立新.人身权法论•修订版[M].北京：人民法院出版社， 2002. 803， 107.
  [5]张晋藩.中国法律的传统和近代转型•第二版[M].北京：法律出版社， 2005. 85.
  [6]龙卫球.民法总论•第二版[M].中国法制出版社， 2002. 263.
  [7]王竹青，魏小莉.亲属法比较研究[M].中国人民公安大学出版社， 2004. 179.
  [8]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社， 1991. 159.
  [9]孙昌銮.首批“新居民”拿到城市“绿卡”[N].北京青年报， 2007-11-22.