侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路

伤残津贴，是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇；按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失，似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性，都旨在保障职工的生活来源，前者着眼于退休前生活保障；后者着眼于退休后生活保障。[54]因此，伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失，而是基本生活保障，与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。

因工伤致残终止或解除劳动合同时，用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前，能够负担基本的生活开支，同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失，但其着眼于基本生活的保障，并以解除劳动关系为前提条件，更多地类似于失业保险金的功能，与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同，不构成重复填补的关系。

若不构成工伤，病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度，但未规定其性质。一般认为，参保人员“缴纳了保险费，对养老保险基金作出了贡献，在其失去生活来源时，养老保险基金应当承担一定的责任”。[56]据此，病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障，强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失，但与残疾赔偿金并不具有“同质性”，不构成重复填补，也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。

4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此，《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。

丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费，也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同，构成重复填补的关系，遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。

抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补，涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称：“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”，“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用，但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称：“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外，原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看，虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源，但更多体现了对遗属的抚慰功能，抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的，与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此，社会保险给付中的抚恤金，不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费，遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金，两者不构成重复得利；支付了抚恤金的社会保险机构，也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于，代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出，特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金，因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金，此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。

难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。

鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列，死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”，而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准，传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争；也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列，在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费，致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说，但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此，《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准，但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。

关于一次性工亡补助金的性质，学界未作深入探讨。有学者认为，工亡补助金的补偿对象包括三类情形：受害人未来生存年限中的收入丧失，即家庭共有预期收入的减少；受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为，《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金，工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失；而且，考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿，工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此，工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿，与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的，存在着重复填补的“同质性”，被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同，两者在数额上可能不同，近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系，可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。

5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是，《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”，不构成重复填补关系。

四、结语

因遭受人身侵害引起的损害，存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异，会面临并行给付的问题。对此，学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论，审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为，并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下，通过损益相抵、代位求偿等制度的运用，既要避免侵权人不当免责，也要避免其承担不当责任，同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下，依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。

目前赔付项目中构成重复填补的主要有： (1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目； (2)误工费与停工留薪期工资福利； (3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金； (4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目，被侵权人不得重复得利；但因各自的计算标准不同，被侵权人在获得其中之一的补偿后，可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整，可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。

不构成重复填补的赔付项目主要有：营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目，被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求，不构成损益相抵或代位求偿的对象。
 
 
 
 
注释:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages，"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战，最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America：Abrogating the Collateral Source Rule Across the States，"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.

[2]加藤新太郎：《加藤雅信：不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》，加藤雅信等編：《日本民法施行100年記念：日本民法学説百年史》，東京：三省堂，1999年，第624頁；彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第530页。

[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2010年，第1019—1025页。

[4]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，第1025页。

[6]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，北京：法律出版社， 2010年，第340—341页。

[7]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第129页。

[8]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社， 2009年，第27页。

[9]王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，《民法学说与判例研究》第3册，北京：北京大学出版社，2009年，第208—211页。

[10]吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期。

[11]周开畅：《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》，《华东政法学院学报》2003年第6期；李志明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，《社会保障研究》2009年第2期；李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，《法律科学》2007年第6期；林嘉：《论社会保险法的制度创新》(上)， 2011年1月20日， http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51941， 2011年1月30日。

[12]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，杭州：浙江大学出版社， 2010年，第216页。

[13]金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期。

[14]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京：中国社会科学出版社， 2004年，第429页。

[15]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[16]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，第216页。

[17]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，第429页。

[18]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[19]王永亮、朱炜：《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》，《法律适用》2010年第11期。

[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。

[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，北京：法律出版社，2009年，第6—9页。

[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为，各种名目的损害虽然得以赔偿，但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念，无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美：《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》，《神奈川法学》1995年第30?第3号)

[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，体现了责任险中蕴含的风险概率问题，具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的，工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权，无疑违背了这一目的。(吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期)

[24]事实上，如何增加制度的吸引力，也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第115页)

[25]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[26]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[27]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， New York： Springer Wien New York， 2003， p.290.

[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男：《債権各論Ⅱ不法行為法》，東京：新世社， 2005年，第111页)

[29]例如，“民法典草案建议稿”第1995条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社，2004年，第257页)

[30]当然，也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如，王慧玲：《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》，《人民法院报》2005年9月20日，第2版)，但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件，一则为与前述学说状况相对照，二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付，其争议更为集中。

[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日，第2版)

[32]陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。

[33]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。

[34]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。

[35]李志明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，《社会保障研究》2009年第2期。

[36]未特别注明的，均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系，此处省略具体案件事实及判决理由。

[37]林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，《中国法学》2005年第3期。

[38]王泽鉴：《侵权行为》，第27、29页。

[39]平井宜雄：《債権各論II不法行為》，東京：弘文堂， 1992年，第31頁。

[40]若林三奈：《併行給付と损害賠償》，《ジュリスト》2010年第1403号。

[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。

[42]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，第414—415页。

[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，北京：法律出版社， 2001年，第545页。

[44]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。

[45]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.另参见王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，第210页。

[46]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.

[47]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.

[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为，按照举重以明轻的规则，既然在受害人死亡时可以适用，在受害人遭受一般的人身损害或残疾时，第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明：《侵权责任法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社， 2010年，第694页)反对意见认为，该款是对死亡的被侵权人的特别保护，在其他人身损害情形均不适用该款。(奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社， 2010年，第145页)

[49]田韶华：《误工费赔偿中的疑难问题》，《法学》2010年第9期。

[50]被扶养人生活费问题，见解不一。参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，第682页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第132—134页；张新宝：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社， 2010年，第111页。

[51]岳卫：《日本保险契约复数请求权调整理论研究：判例·学说·借鉴》，北京：法律出版社， 2009年，第138页。

[52]王利明：《侵权责任法研究》上卷，第679页。

[53]张新宝：《侵权责任法》，第113页；但也有人认为，《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。(奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第132页)

[54]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第121页。

[55]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第119页。

[56]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第52页。

[57]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第137页。

[58]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第146页。

[59]张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期；王利明：《侵权责任法研究》上卷，第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期)

[60]张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期。

[61]向春华、张俞红：《工亡补助金：纷争何时结》，《中国社会保障》2008年第4期。