荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示
（一）我国现有规定的缺陷与不足
我国现有关于广告荐证人的责任存在重大缺陷。首先，规范广告荐证人的核心法律《广告法》第38条的规定，一方面存在责任主体范围过于狭窄，仅仅限于“社会团体或者其他组织”，而没有涉及到自然人；另一方面，该规定不加区分地将荐证人责任统统规定为“连带责任”，不适当地加重了某些荐证人的责任，不利于整个广告行业的长远发展。而2009 年2 月28 日通过的《食品安全法》似乎兼顾到了上述问题，该法第55 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，但它仅仅限于食品领域，且在“乱世用重典”思路下，在没有严格区分具体荐证行为的情况下，一律采用了“连带责任”的规定。即使是2009年底颁布通过，于2010年7月1日实施的《中国人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也没有对荐证人的责任做出明确规定。目前，只有一些地方性法规规定了荐证人的民事责任，如2009年12月1日实施的《湖北省药品管理条例》也规定名人、明星误导消费者，使公众权益受到损害的，依法承担连带责任。
（二）未来的改进路径与具体制度设计
1．追究路径——一般侵权或特别侵权
对于荐证行为的侵权责任法律依据问题，美国法中也出现了普通法与州成文法之间的选择关系，但是正如我们所看到的一样，美国更多地是采用成文法解决上述问题，其主要原因是普通法上的举证责任太重。在我国目前也面临同样的问题，如果按照《侵权责任法》中关于一般侵权责任条款追究荐证人的民事责任，其举证责任也过于严格，还牵涉到过错标准的认定、共同侵权构成标准、因果关系的判断标准，这不仅仅会降低原告胜诉的几率，而且加大了具体案件的审判难度。[24]因此，鉴于荐证广告在我国现实生活中的广泛存在，笔者赞同采用特殊侵权追究荐证人的法律责任，因为一方面便于法官适用法律，另一方面可以为荐证责任规定特殊的构成要件。[25]事实上这种模式也是侵权法的一般化与类型化的协调处理问题，[26]而一旦采取了特殊侵权责任模式，使得荐证法律责任摆脱了是共同侵权还是单独侵权责任的诘问，因为其本身就是一种独立的侵权类型，其构成要件在该侵权条款中明确规定。
由于《食品安全法》仅仅适用于食品领域，而不能适用于所有因虚假荐证广告行为受害的领域，因此，未来应在《广告法》中明确规定荐证人的侵权责任承担具体制度。目前，由国家工商总局牵头起草的《广告法（修订征求意见稿）》第60条规定：“其他广告参与者违反本法规定，在虚假广告中向广告受众推荐商品或者服务，使广告受众的合法权益受到损害的，应当承担连带责任。”这一修订稿也恰恰符合了荐证人特别侵权责任的一般路径。
2．区分不同的荐证行为确立不同的归责原则
正如前文所述，我国司法理论与实践中之所以对广告代言人是否承担责任产生如此大的争议，原因在于没有区分不同类型的荐证行为，要么责任过于严厉，要么就过于宽松，达不到惩恶扬善的目的。而根据美国法州法的规定，荐证行为是指消费者认为有可能是反映了荐证者的意见、信赖、发现或亲身体验的任何广告信息，包括口头陈述、示范、签名，或是一些体现了荐证者身份的特征，以及荐证机构的名称和签章行为本身。[27]此外，这种荐证行为必须包含了某种承诺和虚假陈述，或者没有承诺或虚假陈述的，但是其荐证行为与其专业领域密切相关，会使人产生误导性认识或印象的。正如我们前文所看到的，在美国法中，一个橄榄球明星号召大家去电话咨询一个投资公司的投资计划，这本身就不属于荐证行为或者说违法的荐证行为。因为，一方面，他没有虚假陈述；另一方面，投资领域并不是该橄榄球明星的专业领域，并不能让人产生其认可该投资计划的印象。在日本两起类似案件中，也是适用这一标准判断荐证人行为是否合法的。在联邦贸易委员会诉加维案件中，加维通过证明自己并不明知减肥产品具有缺陷而免除了自己的责任，理由是自己虽然是一个橄榄球明星，但是作为一个减肥产品的代言人，只是一个普通的推荐人，而不是担保产品的质量和功能。[28]
因此，我国未来应该在《广告法》中明确规定推荐型荐证行为和证言型荐证行为，前者是个人或组织向消费者推荐某类商品，其目的是引诱消费者购买或者尝试，后者个人或组织以产品品质担保人的身份出现，对产品的品质、成分和功能做出承诺。一般而言，推荐型荐证行为只有在荐证人故意或重大过失时，即明知产品有缺陷仍然推荐时才能构成共同侵权责任，才能要求其与广告发布者、生产者承担连带责任。比如巴西球星罗纳尔多代言金嗓子喉宝，仅仅构成一般推荐行为，并没有构成对品质方面的保证。而证言型的荐证行为，由于荐证人在广告中不仅仅具有强烈的推荐意图，而且还对产品的品质进行了承诺，此时应当承担较为严格的过错推定责任。如冯小刚对某某房地产的代言和郭德刚对臧秘排油的代言都构成证言型荐证行为，只有他们在没有亲身使用而对品质或疗效做虚假承诺的，就构成一种过错，需要承担连带责任。此外，一些以专家身份出现荐证人即使没有承诺或虚假陈述的，但是其荐证行为与其专业领域密切相关，会使人产生误导性认识或印象的，也属于证言型荐证行为，也需承担过错推定责任。
3．因果关系的判断采取抽象标准人
我们看到在美国许多州的成文法中，根本就对此不作要求，或者采取抽象标准，即一个正常的人是否会信赖荐证人的荐证行为，并继而做出决策。在正常的侵权中因果关系的判断是极其困难的，具体到荐证行为更是难上加难。此处采用法律直接规定不过是证据学上盖然性等学说的法律化，即便不直接规定，利用盖然性等学说也同样可以推导出相同的结果，只不过法律在此做简化处理而已。
注释:
[①] 2009年6月24日中国人民大学民商事法律研究中心和北京市消费者保护法学会联合召开“广告代言人民事责任研讨会”。
[②] 叶林教授持这种观点的，参见查志刚、李文英：“明星代言虚假广告的法律责任”，载《新闻爱好者》2007 年第9期。
[③] 冯小刚在2009年全国政协会议上就认为，明星对代言的产品承担连带责任是“片面和不公正”的。
[④] 杨立新教授持这一观点，参见杨立新：“论产品代言连带责任及法律适用规则”，载《政治与法律》2009年第10期。
[⑤] FEDERAL TRADE COMMISSION, A GUIDE TO THE FEDERAL TRADE COMMISSION 3, 17 (1987).
[⑥] Holloway v. Bristol-Myers Co., 485 F.2d 986, 991 (D.C. Cir. 1973).
[⑦] Karns, The Federal Trade Commission's Evolving Deception Policy, 22 U. RICH. L. REV. 399 (1988).
[⑧] W. KEETON, D. DOBBS, R. KEETON & D. OWEN, PROSSER AND KEETON ON THE LAW OF TORTS, § 105, at 728 (5th ed. 1984).
[⑨] Bailey & Pertschuk, the Law of Deception: The Past as Prologue, 33 AM. U.L. Rev. 849 (1984).
[⑩] Carlin, Liability of the Product Endorser - Developing A New Perspective, 15 N.Y.L.F. 835 (1969); Bentofsky, Private Judicial Remedies for False and Misleading Advertising, 25 SYRACUSE L. REV. 747 (1974).
[11] 立即判决（Summary Judgment）是美国诉讼法上的一种制度，使法官可以不经庭审就可迅速了结案件。但提出动议一方必须满足两个前提，即一是案件中不存在任何有真正争议的重大事实问题，二是其基于法律上的原因必定应当胜诉。参见成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。
[12] Cameron v. Outdoor Resorts of America, Inc., 608 F.2d 187, 195 (5th Cir. 1979), modified on reh'g, 611 F.2d 105 (5th Cir. 1980).
[13] Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising, 16 C.F.R. § 255.
[14] Consuelo Lauda Kertz ,Roobina Ohanian, Recent Trends in the Law of Endorsement Advertising: Infomercials, Celebrity endorser and nontraditional defendants in Deceptive Advertising Cases. 19 Hofstra L. Rev. 603 .SPRING, 1991.
[15] J. SHELDON, UNFAIR AND DECEPTIVE ACTS AND PRACTICES § 4.2.4.(Consumer Credit and Sales Legal Practice Series) (2d ed. 1988 and Supp. 1989).
[16] W. KEETON, D. DOBBS, R. KEETON & D. OWEN, PROSSER AND KEETON ON THE LAW OF TORTS, § 109, at 760-61 (5th ed. 1984).
[17] Bethel, Liability of Advertising Endorsers to Third Parties for Negligent Misrepresentation, 31 OHIO ST. L.J. 571, 578 (1970).
[18] K. PLEVAN & M. SIROKY, ADVERTISING COMPLIANCE HANDBOOK 291-93 (1991).
[19] Ramson v. Layne, 668 F. Supp. 1164 (N.D. Ill. 1987).
[20] Illinois Consumer Fraud and Deceptive Practices Act, ILL. REV. STAT. ch. 1211/2, para. 262.
[21] Warren v. LeMay, 142 Ill. App. 3d 550, 556, 491 N.E.2d 464, 474 (1986)
[22] Sanborn, Caveat Endorser, NAT'L L. J., Feb. 19, 1990.
[23] FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising , 16 C.F.R 255 et seq.(1980).
[24] 目前出现对于荐证人的民事诉讼都以“于法无据”被驳回诉讼请求，很大程度上与我国审判实践中“民事责任法定”的思想密切相关，同时也与该类案件中涉及到复杂的举证问题相关联。
[25] 张保红：《产品代言人侵权责任论纲》，《法学论坛》2009年第3期。
[26] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。
[27] 成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。。
[28] Antia M. Moorman.False Advertising and celebrity Endorsement: Where is My Script? Sport Marketing Quarterly 2.2006.