著作权延伸性集体许可制度的移植与创制

    最后，作为一种权利限制的类型，延伸性集体许可也应保护作品使用者的合理预期利益。《修改草案第二稿》第70条对于使用者合理预期利益的保护尚存在一定不足。例如，如果在使用者支付作品使用费之后，非成员的权利人提起诉讼，依该条之规定，则使用者必须按照相应的集体管理使用费标准向权利人支付报酬。此种情形下，使用者重复支付的作品使用费如何处理?虽然可以推定应由著作权集体管理组织返还，但最好由法律明确规定。此外，权利人通过诉讼方式或通知使用者的方式退出集体许可协议时，作品使用者是需要立即停止使用，还是有一定缓冲期，立法对此也并未明确。例如，《修改草案第二稿》第70条第2款第2项规定，“非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的”，将要承担侵权责任，似乎使用者必须立即停止使用作品。但是延伸性集体许可适用于大量使用作品的情形，为了保护使用者的合理预期利益，我国著作权法应予规定一定的缓冲期。当然，对于《修改草案第二稿》第70条第2款第1项之情形，即“使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的”，可不给予缓冲期。
    四、我国著作权法上延伸性集体许可制度的建立
    著作权集体管理组织对于著作权保护的重要性毋庸置疑。“在与使用(作品)行业的关系中，作者处于弱势地位，遇到的难处甚多……由集体管理机构管理权利可能比将专有权给予使用(作品的)行业，作者可能获得更多的利益。”[29]首先，从经济学的角度来看，这表明著作权集体管理组织使权利人通过合作定价提升了市场力。其次，人们普遍认同著作权集体管理组织还有节约交易成本的作用。[30]在大量使用作品的情形下，单个的著作权人难以行使其权利，而作品使用者也面临谈判许可使用的交易成本问题，著作权集体管理组织就是其中最为重要的中介。但是对于使用者而言，著作权集体管理组织许可使用的作品范围的大小具有很重要的意义。如果未能涵盖满足使用要求的作品数量，著作权集体管理在降低交易成本方面的作用就不明显了。例如，一家“卡拉OK”经营者向消费者提供消费的VOD点唱系统曲库中一般应保有2万至5万个作品，使用者既不可能与著作权人逐一谈判，集体管理组织所管理的作品数量也远远不够。[31]
    为了解决上述作品使用的问题，不同国家有不同的制度选择。从现有可替代的制度模式来看，有法国的强制性集体管理制度、德国的推定的集体管理制度和北欧国家的延伸性集体管理制度，其共同的特点是将著作权集体管理作为非自愿许可的制度替代品，[32]体现了世界知识产权组织所认同的观点，即“凡有可能，都应尽量采用集体管理制度而不采用非自愿许可制度”。[33]如前所述，著作权延伸性集体许可是权利人自治与国家干预的精妙混合，自然有其存在的正当性。对于我国而言，著作权延伸性集体许可的移植还具有重要的现实价值。我国法上存在广泛的法定许可制度，这一直备受垢病;人们认为其导致著作权人丧失了作品交易条件的决定权，使得依据作品市场供求关系建立的交易机制难以真正建立。[34]建立延伸性集体许可制度，将在功能上部分取代法定许可制度。相比于法定许可，它强调了权利人自治的重要性，从而使得著作权人掌握了作品交易条件的决定权;同时，它又具有集体许可协议所具有的灵活性和成本节约性。《修改草案第二稿》将现行著作权法规定的“法定许可播放”修改为延伸性集体许可的内容，与北欧国家著作权法创设该制度的设想不谋而合，也符合国际著作权法发展的基本趋势。此外，立法者还必须考虑如何为卡拉OK等需要大量使用作品的行业节约交易成本。相比于制定新的法定许可类型，延伸性集体许可是较为完美的替代方案。
    故而，我国在《著作权法》第三次修正案中引人延伸性集体许可制度也是妥当的，但其具体规则的构建是否妥当，则应结合我国著作权法的整体结构和社会环境综合评价。我国著作权集体管理组织的运行并不规范，这既导致了权利人对其许可使用费标准与分配方案的不满，也导致使用者指责集体管理组织的高额收费标准已经完全超出了其承受范围。[35]此外，我国著作权法上还存在广泛的法定许可制度。对于需要大量使用他人作品的情形，我国著作权法大都将其纳人了法定许可使用的范围，同时基于使用效率的考虑对孤儿作品的使用也在《修改草案第二稿》第26条中予以了规范。《修改草案第二稿》中以著作权集体管理组织为主导的延伸性集体许可制度将加深其与使用者、权利人之间的裂痕。因此，延伸性集体许可的适用范围必须严加限制，著作权集体管理组织的许可实践也必须严加监管。
    对于必须大量使用他人作品才能正常运转的产业如卡拉OK行业，应适用著作权延伸性集体许可制度。但是对于需要使用他人作品的宾馆、饭店、商场、超市、机场、车站、码头、公共交通运输企业等而言，则无须予以适用，因为具有全国代表性的著作权集体管理组织本身拥有了实质性的作品数量，足够满足这些使用者正常运营的需求。而卡拉OK行业的运营则不同，如果消费者不能选择到偏好的音乐作品，则不可能前往消费。由于消费者所偏好的音乐作品有很大部分不属于该领域著作权集体管理组织成员的作品，也有很大部分作品的权利人还可能是外国人，著作权延伸性集体许可的确是解决授权困境的重要制度。但是在卡拉OK业之外，是否还存在有类似需求的产业?在不能确定的情况下，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成在著作权延伸性集体许可适用范围上的共识。在共识未能达成之前，立法上应该持谨慎态度，将该制度的适用范围限定于达成共识的部分。
    即使立法者决定采取适度前瞻的立法政策，其具体规则的构建也不能突破延伸性集体许可的法律属性，即它是对权利的一种限制，其正当性必须符合国际条约对于权利限制的规则。同时，鉴于我国著作权立法惯例，可在著作权法上对延伸性集体许可作出原则性规定，而具体制度的构建应在《著作权集体管理条例》中予以专章规范，其内容主要包括:(1)著作权集体管理组织主张代表全体权利人的条件、程序，以及集体管理组织之间的协调;(2)集体许可协议的透明度;(3)非成员权利人的法律地位与权利行使;(4)使用者的权利与义务;(5)国务院著作权行政管理部门对适用延伸性集体许可的监督、管理;(6)与延伸性集体许可有关的争议解决。
    笔者建议我国《著作权法》应将延伸性集体许可的原则性规定放在“权利限制”部分，同时删除《修改草案第二稿》第70条，其内容应由单行条例予以具体化规定。即在《修改草案第二稿》“权利限制”章的第48条之后规定以下有关延伸性集体许可的原则性条款:(1)在“延伸性集体许可的一般条件”条款规定:“能在全国范围内代表权利人利益的著作权集体管理组织，可以就本法所规定的作品使用方式与使用者达成作品使用协议，依照法律的规定，向国务院著作权行政管理部门申请该协议的效力及于全体权利人;权利人书面声明不得集体管理或者权利人向协议当事人的任何一方发出禁止使用其作品的书面通知的除外。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。本条规定的具体实施办法由国务院另行规定。"(2)在“延伸性集体许可的适用范围”条款规定:“著作权集体管理组织可以依法就下列作品使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。”
    此外，笔者认为还应在现行《著作权集体管理条例》第五章后增设“法定许可和延伸性集体许可的相关规定”一章，就延伸性集体许可制度具体作出如下规定:(1)在“延伸性集体许可的审查与公示”条款规定:“在中国境内拥有大量中国权利人成员的著作权集体管理组织，依据著作权法的规定，与作品使用者达成明确具有作品使用方式、使用期限、使用费用等条款的协议，可向国务院著作权行政管理部门提出申请，以确认该协议的效力及于全体权利人。著作权行政管理部门应依法全面审查，并将审查决定予以公开。著作权集体管理组织应将批准之后的协议向社会公开。>,(2)在“使用者的责任限制”条款规定:“使用者依据延伸性集体许可协议对作品的使用行为不承担侵犯著作权的损害赔偿责任。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。‑(3)在“报酬分配与支付”条款规定:“著作权集体管理组织制定的报酬分配规则等规定适用于所有权利人。对集体许可使用协议有效期限内的作品使用行为，非会员权利人有向著作权集体管理组织请求支付报酬的权利。报酬包括使用者支付的著作权许可使用费，也包括使用者以其他形式支付的费用。;(4)在“非会员权利人的通知与异议”条款规定:“非会员权利人通知使用者不得使用其作品之后，未经授权的作品使用者应承担侵犯著作权的法律责任。使用者有异议的，由著作权行政管理部门予以裁决。..(5)在“争议解决”条款规定:“作品使用者依据著作权法的规定而不能与著作权集体管理组织缔结协议，任何当事人均可要求著作权行政管理部门依据相关规定予以调解。对于依法缔结的协议中相关条款所产生的争议，由著作权行政管理部门予以裁决。著作权行政管理部门可以决定延伸性集体许可协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见，或者已经通知不可能达成上述意见之日起的两周。在协议延长期限内使用作品，应依据原协议的规定支付报酬。对于同一类型的作品使用方式，有多个著作权集体管理组织有权予以授权时，著作权行政管理部门可以决定由其中一个集体管理组织授权或由多个集体管理组织联合授权。”
 
 
 
注释:
[1]参见徐词:《“我就要来保护你”?—著作权法修改草案陷入争议漩涡》，《南方周末》2012年4月19日。
[2]参见王自强:《关于著作权人“被代表”问题的思考》，《法制日报》2012年4月17日。
[3]《修改草案第二稿》第60条规定:“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就下列使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。”第70条规定:“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利，依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付报酬后，非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的，使用者应当停止使用，并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的;(三)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。”
[4]参见[匈]米哈伊•菲彻尔:《处在三叉路口的版权和邻接权的集体管理—是继续保持自愿性还是将其“延伸”或变成强制性》，邓玉华译，《版权公报》2003年第4期。
[5]See Thomas Rii9&Jens Schovsbo, Extended Collective Licenses and the Nordic Experience: It's a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon?,33 Colum. J. L.&Arts 471，472 (2010)，
[6]同上注。
[7]该条规定:,.(1)某作品领域中拥有大量瑞典作者成员的集体管理组织所达成的下述协议，即本法第426条[公权力机构、私人企业和组织为内部信息目的复制或复印文字作品及与文字作品相关的艺术作品]、第42c条[为教育目的复制]、第42d条[图书馆或档案馆向公众传播作品]、第42e条[同步卫星传播]和第42f条[有线转播」所指的延伸性集体许可协议，适用于前述各条所规定的以特定方式使用作品的行为。依据延伸性集体许可协议，使用者有权使用协议所指类型的所有作品，而不考虑这些作品的作者是否属于该组织的成员。(2)依第42c条使用作品的协议必须是与以组织形式出现的、实施教育行为的人所达成。(3)依第42e条使用作品，作者有权获得报酬o (4)如果作品的使用系依据本法第426至42d条或第42f条的规定，下述条件必须予以适用:协议所指的作品使用条件、协议所定的报酬以及在报酬之外所须支付给著作权集体管理组织的其他收益，非属该组织成员的作者必须与作为成员的作者同等对待但是，在不损害上述作者享有的权益的情况下，自作品使用行为发生之日起三年之内，非成员的作者有权请求支付该使用作品行为的报酬。(5)仅有签约的组织有权针对第42f条下的作品使用者行使报酬请求权。所有此类权利的行使须同时提出。”
[8]该条规定:“符合第38a条规定的著作权集体管理组织，就本法第136条、第14条、第16a条、第176条、第30条、第32条、第34条所规定的对特定作品的使用，与使用者达成的协议，无论权利人是否为该组织成员，使用者均有权依据该协议所指的同一方式、同一领域使用同一类型的作品。”第38a条规定:“集体许可协议如果要具有第36条第1款所指的法律后果，则该组织必须为在本领域内以大童娜威作者为成员的集体管理组织，且需要取得部长的同意。对某些特定领域中的使用行为，国王可以决定该组织是相关权利人的共同组织。”
[9]该条规定:"(1)权利人组织与任何使用者达成的、关于为商业目的而以同一相似方式影印或复制作品的协议，只要该组织最终代表了绝大多数冰岛作者的利益，且获得了教育、科学和文化部的正式法律认可，该协议将授权使用者以同样方式复制所有作品，无需取得作者的明确授权，即使该作者不是权利人组织的成员，也具有同样的法律效果。任何单个的作者可以书面通知的方式，禁止依据本条对其作品的复制行为。(2)前款所指的权利人组织必须遵守教育、科学和文化部所制定的法规，并依据该部的授权而从事许可。该组织除了享有签约的权利，还享有为非成员作者和成员作者收取复制费用的权利。该组织的章程应规定复制版税的处理方案，不属于其成员的作者也应享有同样的获得报酬权。(3)第1款所指的权利人组织专门负责处理非属其成员的作者依法行使其享有的复制报酬请求权，作者享有的复制报酬请求权只能向权利人组织行使。本款所指的请求权在复制行为依法发生之日起四年内行使。关于该请求权的争议，应交由根据本法第57条设立的著作权委员会解决。(4)部长应制定本条的具体实施规则。该规则可特别规定合适的措施，允许本条适用于在数据库中以计算机可读方式复制已出版作品的情形。”
[10]See Tarja Koskinen一Olsson, Collective Management in Nordic Countries, in Daniel J. Gervais ed.，Collective Management of Copyrightand Related Right, 2010, p. 291.
[11]See Henry Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries, http;//www. kopinor. no/en/copyright/extended- collective - license,2012年4月27日访问。
[12]同前注[11]。
[13]See Alain Strowel, The European "Extended Collective Licensing" Model, 34 Colum. J. L.&Arts 665 (2011)
[14]同前注[4]，来哈伊•菲彻尔文。
[15]Peter Schcpnning, Chronique des pays nordiques, 173 R. 1. D. A. 136, 1997, p. 168.转引自前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsb。文。
[16]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第293页。
[17]同前注[5],Thomas Hiis,Jens Schovsbo文，第473页。
[18]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第290页。
[19]同前注[5],Thomas Riisjens Schovsbo文，第477页。
[20]参见[甸]米哈伊•菲彻尔:《版权法与因特网》上册，邹寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第418页。
[21]同前注[5],Thomas Riis,lens Schovsbo文，第495页。
[22]同前注[10],Tarja Koskinen一Olsson文，第289页。
[23]同前注[5],Thomas Riis,Jens Schovsbo文，第496页。
[24]同前注[20]，米哈伊•菲彻尔书，第412-417页。其在合理使用语境下的解释，参见梁志文:《著作权合理使用的类型化》，《华东政法大学学报》2012年第3期。
[25]参见熊琦:《著作权集中许可机制的正当性与立法完善》，《法学》2011年第8期。
[26]世界知识产权组织国际局:《著作权与邻接权的集体管理的基本原则》，载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》，上海译文出版社1995年版，第33页。
[27]同前注[1]，徐词文。该文指出，“‘十三月’唱片总经理卢中强告诉南方周末记者，曾给田震写过《靠近我》的音乐人杨嘉松收到过‘入会邀请’:‘音著协’那边说已经帮忙代理收费了一万元，不加入就不能给你钱。”
[28]同前注[1]，徐词文。
[29][德]西尔克•凡•莱温斯基:《专有权的非自愿性集体管理—与国际版权法和欧盟版权法兼容性的案例研究》，刘跃伟译，《版权公报》2004年第1期。
[30]See Stanley M. Besen et al.，An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 VA. L. REV. 383(1992).
[31]同前注[2]，王自强文。
[32]See Daniel J. Gervais ed，Management of Copyright and Related Rights, Chapters 6一7 (2010).
[33]同前注[26]，国家版权局编书，第31页。
[34]参见丛立先:《转载摘编法定许可制度的困境与出路》，《法学》2010年第1期;熊琦:《著作权法定许可的误读与解读》，《电子知识产权》2012年第4期。
[35]同前注[25]，熊琦文。