网络服务提供者侵权中的提示规则

（二）问题的引申——权利冲突
      塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其《论隐私权》一文中提到：“政治的、社会的以及经济的变化不断要求承认新的权利。”[11]有理由相信，权利冲突随着互联网技术的发展和其运作模式的不断创新，势必还会出现更多新的类型。
      对于权利冲突的成因，有的学者认为这是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的；[12]有的学者认为，所谓权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成，而随着为人们可得并认为值得保护的利益不断扩展，法律也相应日益突破原有的严格规则主义的刚性模式，通过多种方法，使得利益和法力的结合更加多元化。在此背景下，权利的冲突是不可避免的。[13]还有的学者认为，权利的本质其实就是法律的外壳，即法律强制力，从而将权利冲突的根源归结于法律制度上的冲突。[14]
      不过，对于负有审查义务的网络服务提供者来说，当它面对权利冲突时，最关键的问题并非它是怎么来的，而是如何解决它。法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。[15]马克思主义法理学也认为，在法律起源时期，法律的产生是利益分化所致。[16]由此可见，权利的冲突作为利益和制度的冲突，其解决渠道往往也要诉求至包含了公共政策取舍的法律或司法。
      德国的基本权利位阶秩序理论与美国的双重标准理论，主张通过将不同种类的权利在立法或司法的过程中，建立一个权利位阶的秩序表，在发生冲突的时候，只需核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。[17]也有的学者认为，权利冲突问题与生活中利益的冲突并不能简单地从概念上进行转化，权利的本质是法律的强制力而非一些形而上的概念，因而权利的冲突实质上也就是法律制度上的冲突，如果可以通过精巧的立法技术，从如何行使权利的角度，将各项权利的内容和范围进行明确界定，那么权利冲突将不再是一个始终困扰民法学界的问题。
      然而，美国法学家范伯格曾说过：“我们没有办法为所有人的注定权利划出固定不变的界限，以便当发生冲突时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调节，而不是预先以法规和法令防止冲突。”事实上也确实如此，法律制度的建设与社会现实的发展相比，始终无法摆脱滞后性的缺陷，我们也很难想象，仅凭法律制度的建构，就能使所有既存的和新生的权利，如元素周期表一样各安其位。而权利冲突也并非只有一种形而上的解决途径，“少说些主义，多解决些问题”的实证主义方法亦成为解决权利冲突的有效手段。因此，在出现权利冲突现象时，个案的分析较之制度的预先设定往往更具实际意义。然而，当法官的自由裁量取代制度的预先设定时，主观上对利益的取舍很可能与立法者对于价值的判断产生矛盾，个案中的“实质正义”也有可能随时间和环境的变化而不再成立。那么这时，与其说解决权利冲突的是法官高瞻远瞩的眼光和洞悉公平的抉择，还不如说是其中立的地位和公权力的背景，为其解决权利冲突的判决提供了足够的权威。因此，权利冲突的解决，最终是需要通过具有公权力背景的渠道来实现的，私权利主体只能在平等协商的基础上进行权利的相互让步，而没有资格对权利冲突作出单方面的选择。
      从以上分析中我们可以看出，“人肉搜索”问题的实质是隐私权与言论自由权的对立，可以预见，随着互联网技术的发展和运作模式的不断创新，以及人们对于自身利益的保护需求的膨胀，网络服务提供商日后所可能面临的类似难题，绝不止“人肉搜索”一个。这些难题以权利冲突为本质，源于多种同样为法律所承认的利益之间的重叠，或者干脆源于法律制度的建构，因此，其解决也根本无法绕过公权力的途径。
三、解决方案的提出
      既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务，唯一的解决方案就是免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言，我国在日后的配套立法或司法解释中，可以采取以下两种辅助措施：
      第一，明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准，从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质，免除网络服务提供者对于侵权行为是否成立的审查义务，并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实，跟美国《数字千年版权法案》（DMCA）相似，我国 《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定[18]。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供者的审查义务。因此，《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律，应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求，从而使网络服务提供者能够在收到权利通知时，有一个形式上的判断标准，为其是否能够适用免责条款提供明确的预期，并且也为权利要求人设定一个最低标准，防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容：1、权利人的姓名（名称）、身份证明及联系方式；2、提供直接侵权行为的相关事实，以及其在网络服务提供者网站或服务器中的位置；3、权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明；4、权利人对于其所提供信息真实性的保证声明，并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供者造成的损失。
      第二，作为总览全部民事侵权案件的《侵权责任法》，如果想要将所有可能出现的侵权行为证明标准进行公约化处理的话，那么具体的规则恐怕也只能成为模糊的原则了，特别是在某些并没有预先明确规定权利冲突处理方法的在法律制度中，如人格权，就将很难制定一个量化的证明标准，因此委诸于自由裁量的程度依旧很高，从而使法定标准的可参考性降低。为解决这一问题，有必要在权利通知的标准中，引入类似于《民事诉讼法》第九十七条中规定的先予执行制度，并针对网络侵权行为作出适当调整，规定较短时间，如四十八小时的裁定期限，以期通过公权力的权威，保证权利人向网络服务提供者发出的通知具有绝对的确定性和一定程度的正确性，消除网络服务提供者对于面对权利冲突问题时的两难局面。
四、结论
    我国《侵权责任法》，敏锐的关注到互联网对于社会生活的不断深入渗透，并进而丰富和改变了人们原有行为模式的现实，体现了与时俱进的立法精神。该法本着平衡各方利益与最大程度救济受害人权益相结合的原则，将网络服务提供者作为特殊侵权主体，纳入到了受害人追偿的范围之内，但同时又通过提示规则的设置，为网络服务提供者提供了一个公平的免责事由。
但是，如果我们不厘清提示规则的真正含义，将权利通知的有效性预先作出法律上的规定或者程序上的要求，那么当网络服务提供者面对众多含糊不清，似是而非的权利通知时，提示规则将不再是网络服务提供者的免责事由，而成为了无形中强加于网络服务提供者身上的审查义务，这无疑偏离了立法者的立法本意。
      因此，本文认为，我国应在《侵权责任法》的配套规定或司法解释中，对于那些在法律中有明确规定，并业已存在法定证明标准的侵权行为，规定明确的权利通知标准和内容；而对于那些权利边界模糊，权利冲突并无法定解决标准的疑难侵权行为，则应通过对民事诉讼法中的先予执行制度的灵活适用，为权利通知中所提及的侵权行为做出一个初步的权威判断，从而真正使得网络服务提供者可以对权利通知的真实性和合法性有一个合理预期，及时将自己排除于侵权行为之外，并帮助受害人遏制住侵权行为的影响。
 
 
 
注释:
  [1] 笔者认为，此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例》第二十至第二十三条中的网络服务提供商，而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接发布侵犯他人民事权益的内容，则直接构成侵权行为，适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者”均与本注解意思相同。
 
  [2] “知道”除了“明知”以外，是否还应包括“应知”，学界现在仍有争议。在我国《信息网络传播保护条例》中与本条相类似的提示则规定中，明知及应知均是网络服务提供者承担责任的前提条件。然而在《侵权责任法》中，应知虽然降低了受害人的举证难度，但却容易将网络服务提供者的责任范围泛化，因此在立法中只以“知道”，这一相对模糊的概念予以表述，具体如何适用还有待日后的配套法律措施予以完善。
 
  [3] 史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，载《知识产权》2009年3月期。
 
  [4] 【英】弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1996年版，第46页。
 
  [5] 【英】密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第56页。
 
  [6] See Schenck v. United States, 294 U.S. 47(1919).
 
  [7] 例如前述霍姆斯法官对其提出“明显且急迫的危险原则”的适用问题，从Schenck案到Debs案，再到Abrams案，不断发生着变化，并不断趋向于对言论自由保护范围的扩大和对言论内容的宽容。
 
  [8] Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review, 1890, Vol.4, No.5, PP.193-196.不过有意思的是，引起两位教授写下这篇大作的原因却是当地报纸其他们参加一次聚会中的某些令人尴尬的行为的爆料，可见，自隐私权诞生之日起，便与言论自由权成为了一对永久的冤家对头。
 
  [9] 邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第213页。
 
  [10] 电影《楚门的世界》就是对这一结论的最好演绎。
 
  [11] 徐爱国 组织编译：《哈佛法律评论——侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第7页。
 
  [12] 张平华：《权利冲突辩》，载《法律科学》20006年第6期。
 
  [13] 马特：《两个“老干妈”，到底谁更辣——权利冲突的个案分析兼评“老干妈”不正当竞争案》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9941，访问日期：2009年12月25日。
 
  [14] 梅夏英：《权利冲突：制度意义上的解释》，载《法学论坛》2006年第1期。
 
  [15] 梁志文：《论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》，第8卷。
 
  [16] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第269页。
 
  [17] 张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法上研究》2006年第4期。
 
  [18]通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。