论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角

    2.判定不公平行为的标准

    首先需要指出的是，美国司法判例认为股东对公司的债权的获得并不一定要和不公平行为有直接的联系，即两者可以是同一行为，也可以是相互独立的行为。[19]因此，股东获得债权并不一定是整个不公平行为的一部分，这是需要特别注意的地方。

    关于“不公平行为”的认定，美国司法判例将“不公平行为”概括为三大类：（1）欺诈、非法和违背受信责任；（2）资本不足；（3）权利主张人将债务人用作纯粹的工具或替身。[20]“欺诈”是指股东欺诈债权人，美国司法判例通常所指的情况是股东指使或串通债务人或者单独向第三人提供虚假的债务人财务资料，从而使债务人从第三人获得贷款。如果公司最终走向破产，该股东对公司的贷款债权后位受偿。在极端的案例中，股东对公司的所有债权都会后位受偿。“非法”概念源于衡平法格言：“寻求衡平法救济的人必须保持双手清洁。”所以，如果债权的发生违反法律，则只能后位受偿。“违背受信责任”是最频繁使用的判断标准。它是指控股股东、高级职员或董事与公司进行了不公平交易并产生了债权，从而损害了其他债权人利益。“他们的权力是信托权力。他们与公司的交易要严格审查，如果他们与公司的合同或交易被撤销，举证责任由董事或控股股东承担，其不仅要证明交易的善意，而且要证明从公司和无利益关系人的角度看，该交易具有内在公平性。该项测试的本质是根据所有情况判断该交易具有常规交易的特点。”[21]美国的资本不足标准与德国的公司危机标准有些类似，但美国法院对资本不足一般从两个角度同时进行考察：第一，一位经验丰富的财务分析师根据破产人成立时的情况认为其资本明显不足以支持破产人那样规模和性质的营业，则构成资本不足。第二，在贷款提供时，破产人已经不能够从知道破产人所有情况的第三人处获得类似数额的借款，则构成资本不足。[22]据此，美国的“资本不足”标准比德国的公司危机标准要严格。“股东将债务人作为工具或替身”是指控股股东为了自己的利益通过其控制地位损害其他债权人。由此可见，工具论或替身论主要是为了规范控股股东的行为。但是，单纯的控股地位并不是后位受偿的理由。法官在Branding Iron Steak House案的判决书中指出：“在破产公司的高级职员、董事或股东的债权可以后于其他债权人的债权受偿之前，该主体必须有能力和意图控制该公司，而且其必须实际上行使了控制权损害了其他债权人。”[23]

    笔者认为，美国的经验值得我们学习，但“资本不足”目前不宜作为不公平行为判断的标准，因该标准比较模糊，难以把握。美国和德国的司法实践都表明其存在很大的不确定性，德国更是基于效率考虑抛弃了“替代资本原则”，以我国法院和法官的地位和素质，如果适用资本不足标准，只怕会给司法实践带来更多的争议。此外，以公司财务状况作为判断股东贷款是否后位受偿的标准与实际情况并不符合，因为从我国的情况看，一般来说越是财务状况不佳的公司，股东贷款对其债权人越有利。因此，对存在不公平行为的股东贷款，我们可以做出如下规定：股东存在下列损害债权人利益，或者使自己获得不公平利益的行为，其对债务人的贷款在其他债权之后受偿，但其后位受偿程度限于填补债权人受到的损害或抵消其获得的不公平收益：（1）指使或串通债务人或者单独向第三人提供虚假的债务人财务资料，债务人因此从第三人获得贷款；（2）向债务人提供贷款的行为违反法律；（3）股东向公司提供的贷款存在不公平的交易条件；（4）控股股东利用控制地位损害债权人利益。

    3.判定虚伪的股东贷款的标准

    虚伪的股东贷款是指股东宣称其向企业提供的资金是贷款，但相关证据表明其实质是注资。就美国总结的11项测试标准的实施情况看，并不需要相关证据达到全部11项测试标准才能重性定性股东贷款的虚伪，而是由法院根据案件情况灵活把握，这就可能出现不同法院裁判的冲突，这种司法不一致削弱了投资机制的可预测性，破坏了当事人的合理期待，从而阻碍了股东拯救困境企业。[24]因此，对此标准与做法我们需要根据国情确定取舍。

    第1项“法律文书的名称（如果有）表明是债务”、第2项“固定的到期日和偿还计划的存在与否”、第3项“固定的利率和利息支付的存在与否”是评价合同性质的一般要件，均应采用。第4项“债务清偿的来源”、第7项“为贷款提供的担保（如果有）”和第11项“偿债基金存在与否”是测试股东对贷款安全的关注程度。通常，股东向公司贷款，首先会考虑本金的安全，其次才是可能的回报。如股东没有要求公司采取必要的贷款保障措施，表明其内心是将其视为投资而不是贷款。这一标准可以借鉴。但第4项缺乏独立性，需要和第7项、第11项一起使用。第7项应限定为第三人为股东贷款提供担保，因为由公司自己提供担保只是便利股东将融资风险向其他债权人转嫁。第11项目前并不适合我国，因为我国未规定偿债基金制度。因此，这三项标准的实质为一项，即是否有第三人为股东贷款提供担保。但如果没有第三人提供担保，并不能推出其一定为出资，需要结合其他测试标准和案件的具体情况综合考虑。第5项“资本的充足或不足”和第8项“公司从外部贷款机构获得融资的能力”指向公司的财务状况，该标准并不妥当，理由参见前文。第6项“债权人和股东之间利益的一致性”指向股东持股比例与其在公司所有内部融资中的比例的相当性，因股东一般是根据持股比例承担义务的，如比例相差悬殊，则认为是贷款。但仅据该标准不能判断股东贷款的性质，需要结合案件具体情况和其他参考标准。第9项“贷款后于外部债权人的债权受偿的程度”依据的是股东后于全体债权人分配公司剩余财产的公司法理。但如股东没有明确表示其贷款后位受偿，并不能推出其提供的资金就是贷款，需要结合其他测试标准和案件具体情况综合判断。第10项“贷款被用于收购资产的程度。”存在一定的误导性。公司陷入困境的原因虽然有流动资金缺乏的问题，但更常见的是技术设备工艺的落后或既有项目盈利能力低下，这需要购买新资产才能解决。如果股东贷款只限于补充困境公司的流动资金，结果往往是延缓其破产的步伐，而不能从根本上扭转其破产的命运。

    根据以上分析，笔者认为美国的11项测试标准中的第1项、2项、3项、6项、9项可以借鉴，第4项、5项、8项、11项不宜适用，第7项可以修改后引进。因此，新破产法可以规定“法官可以根据案件的具体情况，综合考虑以下因素，将一项股东贷款视为出资：（1）合同是否明确约定是贷款；（2）合同是否明确约定贷款到期日；（3）合同是否明确约定贷款利率；（4）合同是否明确约定还款计划；（5）贷款利率是否按照约定实际支付；（6）股东持股比例与其贷款在债务人内部融资数额中的比例是否相当；（7）合同是否明确约定股东提供的资金在全体债权人之后受偿；（8）股东贷款是否有第三人为其提供担保。”

    （三）其他相关问题

    1.对股东贷款偿还行为的撤销

    美国破产法没有专门对股东贷款偿还行为的撤销问题进行规定，但是，管理人可以根据破产法对撤销权的一般规定主张撤销偿还股东贷款的行为。美国破产法规定的撤销权主要涉及两类行为：偏颇性清偿和欺诈性转让。偏颇性清偿的法律含义在美国破产法第547条（b）款得到严格界定：第一，对债权人或为债权人利益；第二，为了或基于转让发生前已经存在的债务；第三，转让发生时债务人失去清偿能力；第四，转让发生在破产申请前90日内，或者如果债权人是内部人，转让发生在破产申请前90日至1年之间；第四，转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人根据第7章所能获得的清偿。[25]欺诈性转让的判断标准大致为三个：第一，所转让的必须是债务人的财产；第二，转让行为必须直接或间接由债务人实施；第三，转让必须发生在破产前一年期间之内。[26]原《德国支付不能法》专门针对股东贷款偿还行为的撤销问题进行了规定，其第135条第2款规定：“法律行为系为合伙人或股东享有的、以返还替代资本的借贷为内容的债权提供清偿的，或为具有同等地位的债权提供清偿的，以行为是在程序开始申请之前最后一年的时间内、或在此项申请之后实施的为限，可以进行撤销。”[27]需要注意的是，该条规定只规定可以撤销视为替代资本的股东贷款的偿还行为，而对其他的股东贷款的偿还行为不得撤销。为了配合《德国有限责任公司法》的修订，《德国支付不能法》也于2009年修订，修订后的《德国支付不能法》不再区分替代资本的股东贷款和普通的股东贷款，所有的股东贷款在破产申请提出前一年内获得偿还的，都可以由管理人撤销，但关于小股东和为拯救公司而获得公司股份的投资人的例外规定获得保留。

    美、德两国立法都将可撤销的股东贷款清偿行为限定于破产申请前1年内实施的清偿行为。笔者认为，我国可以借鉴美、德两国的立法，明确规定破产申请受理前一年内实施的股东贷款清偿行为可以由管理人撤销，同时对小股东和外部投资人贷款的清偿行为做出例外规定。

    2.对股东贷款物权担保的处理

通常，债权人的债权设定了物权担保，则可以在破产程序中获得优先于普通债权人的受偿地位。美、德两国对有担保股东贷款的担保利益一般持否定态度，原因大致有以下几点：第一，如果保障股东贷款的担保利益，则会激励股东从事一些高风险投资活动，而将投资风险转嫁给普通债权人。第二，如果保护其担保利益，则无论是美国的“衡平居次原则”和“重新定性原则”，还是德国的“资本替代原则”和“自动居次原则”都会被规避。第三，公司向股东担保贷款还不如以担保方式向外部第三人借款，这样可以有效避免不利于债权人的关联交易。因此，2009年修订的《德国支付不能法》明确规定破产申请开始之前10年内设定的有担保股东贷款的担保利益可以由管理人撤销，不再将管理人的撤销权限制于替代资本的有担保的股东贷款的担保利益，这也是为了与《德国有限责任公司法》的修订相配套。笔者认为，从我国的实际情况看，单独否定股东贷款的担保利益显然不妥，还是应该根据股东债权是否属于应当劣后清偿的债权来确定其担保是否可以撤销。当债权本身属于应当劣后清偿的债权时，其设定的担保债权也应随之撤销，不能再允许其据此优先受偿。
 
 
 
 
注释:
[1]Taylor v. Standard Gas& Elec. Co.，305 U. S. 584 （1938）。
[2]Benjamin v. Diamond （In re Mobile Steel Co. ），563 F. 2d 692，700 （5th Cir. 1977）.
[3]施建州：《论公司法中名义上之资本不足——德国法与美国法的辨证》，载《玄奘法律学报》第三期，第176页。
[4]虽然有些法院认为其无权对股东债权重新定性，但多数法院持相反意见。否定的意见可参看Pacific Express Holding，Inc. v. Pioneer Commercial Funding Corp. （In re Pacific Express，Inc. ），69 B.R. 112，115 （B.A. P. 9thCir. 1986）。肯定的意见可参看In re Autostyle Plastics，Inc.，269 F. 3d at748；Summit Coffee Company，et a.l v. Herby’s Foods，Inc. （In re Herby’s Foods，Inc. ），2 F. 3d 128 （5th Cir. 1993）。
[5]Roth Steel Tube v. CIR 800 F. 2d，625，630（6th Cir. 1986）.
[6]Shu-YiOe，i Context Matters：The Recharacterization of Leases in Bankruptcy and Tax Law，American Bankruptcy Law Journal（Fal，l 2008）（Vol. 82），p651.
[7]《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第186页-187页。
[8]施建州：《论公司法中名义上之资本不足——德国法与美国法的辨证》，载《玄奘法律学报》第三期，第137页。
[9]《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第187页。
[10]参见施建州：《论公司法中名义上之资本不足——德国法与美国法的辨证》，载《玄奘法律学报》第三期，第176页。
[11]Gregor Bachmann，Introductory Editoria：l Renovating the German Private Limited Company–Special Issue on the Reform of the Gmbh，German Law Journal（September1，2008），（Vol. 09 No. 09），p1066.
[12]See Jochen Vetter，Christian Schwandtner，Cash Pooling Under the Revised German Private Limited Companies Act（Gmbh），German Law Journal（September1，2008） （Vol. 09 No. 09），P1171-1172.
[13]See Michael Beurskens，Ulrich Noack，The Reform of Germany Private Limited Company：Is theGMBH Ready for the 21stCentury？ German Law Journal（September1，2008）（Vol. 09 No. 09），P1088.
[14]参见[德]托马斯·莱塞尔、[德]吕迪格·法赛尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第632页。
[15]See Dirk A. Verse，Shareholder Loans in Corporate Insolvency - A New Approach to an Old Problem，German Law Journal（September 1，2008）（Vol. 09 No. 09），p1114.
[16]See Dirk A. Verse，Shareholder Loans in Corporate Insolvency - A New Approach to an Old Problem，German Law Journal（September 1，2008）（Vol. 09 No. 09），p1115.
[17]See Dirk A. Verse，Shareholder Loans in Corporate Insolvency - A New Approach to an Old Problem，German Law Journal（September 1，2008）（Vol. 09 No. 09），p1115.
[18]Robert Charles Clark，The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors，Harvard Law Review（January 1977），p540.
[19]Mobile Steel，563 F. 2d at700；In re Kansas City Journal-Post Co.，144 F. 2d 791，803-04 （8th Cir. 1944）.
[20]In re Fabricators，Inc.，926 F. 2d 1458，1467 （5th Cir. 1991）.
[21]Pepper v. Litton，308 U. S. 295 （1939）.
[22]Matter of Multiponics，Inc.，622 F. 2d 709，717.
[23]In re Branding Iron Steak House，536 F. 2d 299，302 （9th Cir. 1976）.
[24]See Hilary A. Goehausen，You Said You Were Going to Do What to My Loan？ The Inequitable Doctrine of Recharacterization，De Paul Business& Commercial Law Journal（Fall2005），p136-139.
[25]《美国破产法》第547条。
[26][美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第370页。
[27]《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第73页。