我国商法的核心价值：逻辑展开与实践应用
2．例二：工商登记范围应如何设定
尽管各国（地区）基本上都确立了经营自由的商法理念，但基于维护交易安全及保障税收征管的需要，仍对具备特定要求的经营活动的商事登记作了强制性规定。就我国而言，在已确立了严格的企业登记制度的情况下，则面临着如何在保护经营自由与强化企业登记之间作出合理平衡的问题。
我国历来强调对企业办理工商登记进行严格的行政监管，即使是个体工商户也必须依法办理工商登记，否则将被视为非法经营而受到行政处罚。对此，我国《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等行政法规与规章都有明文规定。通过对我国工商登记制度的考察可以发现，在绝大多数国家和地区都无需办理商事登记的小规模经营活动，在我国也必须按照个体工商户办理工商登记。应当说，在市场经济体制并不健全而社会信用体系尚未建立的背景下，加强对经营活动的工商登记监管，确实对维护交易安全及保障税收征管具有非常重要的意义。因此，不宜因境外商事登记制度相对宽松，就简单地认为我国也应大幅降低工商登记监管要求。从实践来看，我国关于个体工商户的登记制度，其本身并未构成阻碍个体经济发展的制约因素，目前制约个体工商户发展的是其相对过高的实际税负，而这一问题可以通过税收制度改革加以完善。也就是说，与其他国家和地区相比，尽管我国提高了小规模经营者的工商登记义务，但就其总体而言，该项制度的积极意义仍高于其消极意义。
不过，在肯定个体工商户登记制度的同时，也应防止将办理工商登记的范围无限扩大的倾向，以免对原本就存在较大局限的经营自由造成过大的妨碍。在此问题上，可将近年来引起较大争议的网店监管制度作为典型样本加以分析。近年来，随着网上交易的迅猛发展，网店经营的监管问题逐渐成为工商行政管理部门迫切需要解决的难题。为此，国家工商行政管理总局曾提出，网店同样应实行工商登记。但该方案受到强烈反对，最终被替换为网络商品经营者实名注册的折衷方案。对此，2010年5月31日公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条第2款规定：“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。”依此，网络商品经营者仅需向网络服务经营者履行实名注册的义务，只有“具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册”。该规定不仅明显软化了网络商品经营者办理工商登记注册的义务，而且因未就违反该规定设置任何法律责任，从而使该项规定实质上成为一项宣示性规范。
事实上，若从经营自由的边界来考虑，网店监管问题的处理将变得非常简单。从促进电子商务、繁荣市场经济、保障经营自由的角度来说，网店登记固然值得否定，但若网店在经营规模已远超一般个体工商户的情况下，维持这种区别对待的政策无疑又构成法律规制上的不公平。因此，简单地认为应建立网店登记制度或否定其价值都有失偏颇。这就需要在法律层面上对需要进行商事登记的经营活动的范围作明确规定。对此，笔者认为，可将需要进行商事登记的经营活动的范围作如下限定：投资者从事营业性经营活动，应按照相关企业组织形式的要求依法办理工商登记手续，未经企业登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动；但依性质和规模不需要采取企业形式经营的除外。[16]依此，不管是以网络方式还是以实体方式从事经营活动，都是基于经营自由理念的合法权利，但若其营业性质及经营规模达到需要采取企业形式经营的，则都必须依法办理工商登记，否则就是非法经营。由此可见，只要国家确立了需要采取企业形式经营的营业类型及经营规模的合理判断标准，则个体工商户及网店的工商登记问题都非常容易判断
（二）商法核心价值在司法审判中的应用
1．例一：公司章程可否对公司治理结构作任意规定
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定，我国亦然。但在我国市场经济实践中，一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款，使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如，某公司章程规定，该公司股东会、董事会及监事会职权概由该公司董事长行使。又如，某公司章程规定，该公司不设董事会或执行董事，直接由该公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多，实践中因此引发纠纷时，法官们将不得不面临以下艰难判断：该规定是否有效？该规定是否影响公司的人格独立性？亦即，是否可依此主张否认公司的独立人格，使股东对公司债务承担连带责任？对此，理论界与实务部门大多存在较大认识分歧，司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题，就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说，确保其人格独立的要素除了独立的财产之外，还包括独立的意思。为此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说，以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立，还具有更加重要的意义：由于法律赋予公司以独立责任，亦即股东享有有限责任，公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保，就显得极为重要。要做到这一点，就必须保证公司不被股东或管理层所利用，能够独立形成不受外界影响的意思。然而，公司作为法律的拟制物，其意思必然要借助于公司机关形成，而公司机关又由自然人组成或担任，因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析，可以得出以下结论：公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定，公司章程关于公司治理结构基本内容的修改应无效。依此，因公司承包经营同样构成了对公司治理结构的实质性改变，故应认定承包经营合同无效。然而，在缺乏法律的明确规定的情况下，理论界与实务部门并未对此判断形成共识，甚至存在重大认识分歧，[17]这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
2．例二：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力
在我国商事交易实践中，当事人为促使合同得到实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据我国《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条已对此作了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。
事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。如果司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能将导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。
3．例三：如何认定民间借贷合同的法律效力
我国不允许非金融机构的企业之间相互借款，但保护合法的民间借贷，即自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。随着市场经济的发展，民间借贷不仅是自然人之间为缓解生活或生产资金需求的重要方式，而且日益发展成为民间资本的投资方式。然而，由于我国个人信用体系还未完全建立，且民间借贷合同往往从形式到内容都存在许多容易引致纠纷的问题，因而近年来我国民间借贷纠纷案件呈快速上升趋势。
我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人间的借贷关系不违法，即应依法受到保护。但由于民间借贷形式多样，既包括亲友之间的资金周转性借贷，又包括具有合理营利目的的经营性借贷，还包括不受法律保护的高利贷性质的借贷，因而法官们在审理该类案件时，必须对合同约定利率的合法性作出判断。对此，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条对利率效力规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
应当说，以上规定基本上体现了保护民间借贷贷款人的合理营利的法律理念，但因民间借贷利率被严格限定在银行同类贷款利率的4倍以内，故实践中可能会因此导致对承担了较高风险的贷款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途为从事高风险的投资或经营活动时，贷款人为可能获取的高收益客观上承担了高风险，若法院绝对化地适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，将可能导致对贷款人不公平的后果。因此，在对民间借贷合同利率合法性进行裁定时，应就当事人的主体性质与借贷行为对其而言的行为性质予以区分对待：若借款人为企业或借款人借款用途为经营活动，则应充分尊重当事人之间基于私法自治的意思表示，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力；若借款人为自然人且其借款用途为解决生活需要或小规模的农业生产资金需要时，则应进行合理的司法干预，将借贷合同约定利率限定于银行同类贷款利率的4倍以内。当然，即便借款人为企业或借款人借款用途为经营活动，民间借贷的利率也应受到合理控制，不应以民间借贷之名行高利贷之实，否则将可能对金融秩序造成较大冲击并可能引发社会矛盾。
4．小结：司法裁判中如何寻求自由与秩序的平衡
以上三类问题仅仅是作为商事审判中需要进行自由与秩序的平衡的样本而已，类似问题还有许多。其中，例一与例二属于对现行法律进行解释的问题，例三则属于对现行裁判规则进行反思的问题。
就例一而言，基于商法之强化私法自治理念，公司股东通过章程作出不同于公司法规定的公司治理结构的安排，只要不被认定为违反公司法的强制性规定，就应认定公司依法行使自治权的结果。为此，就需要对公司法关于公司治理结构的规定进行解释，而解释的目的就在于通过秩序价值的考量确定公司自治的边界。基于此，在确认了公司法关于公司治理结构的规定乃维护市场经济秩序及交易安全的基本要求后，自然就应推断出公司章程中不同于公司法规定的公司治理结构的条款无效的结论。
就例二而言，面对经营者在经营关系中约定的较高违约金条款，要判断是否应当进行干预以及如何“合理”地干预，无疑需要基于商法之强化私法自治理念，确定这种私法自治的安排是否超越了自由的边界。这就需要分析在此情形下据以判断自治权边界的秩序价值的具体内涵。为此，就需要分析我国《合同法》第114条第2款的立法精神以及其所维护的法律价值。显然，该规定体现了立法者将合同违约金定位于以损害填补为主兼具一定的惩罚性的立法精神，维护的是公平与秩序的法律价值。诚然，对自然人之间以及消费者、劳动者等“弱者”作为一方当事人所签订了合同来说，确实需要对过高的约定违约金进行合理干预，否则可能会造成对一般公民尤其是消费者、劳动者等“弱者”利益的严重侵害，从而有悖于公平与秩序价值的要求。然而，对于经营者来说，这种“父爱主义”的特别“保护”并无必要，因为完全可以推定，经营者具备相关业务知识与风险判断能力，并能对其权利义务关系作合理安排。因此，在对经营关系中违约金条款的法律效力进行裁判时，若简单地适用《合同法》第114条第2款的规定，则既不当干预了私法自治，又损害了经营者基于私法自治所形成的市场秩序。
就例三而言，司法解释对民间借贷合同的利率进行限定，体现的是保护私法自治基础上维护金融秩序与社会秩序的法律精神。因此，在对该规定进行合理性考量时，必须判断超过银行同类贷款利率4倍的民间借贷是否真的损害了金融秩序与社会秩序，否则将侵害当事人之间基于私法自治理念的自由权。如前所述，在借款人为企业或借款人借款用途为经营活动时，只有民间借贷的利率大大超过银行同类贷款利率4倍并构成高利贷的情形下，才可能损害金融秩序与社会秩序。因此，基于自由与秩序之间的平衡，我国应废止关于民间借贷合同利率的司法解释，而基于当事人的主体性质与借贷行为对其而言的行为性质的区分予以区分对待。
综上所述，在司法实践中需要进行法律解释时，审判人员及制定司法解释的机构需要通过商法核心价值的逻辑展开，在自由与秩序的平衡中寻求合理的裁判规则。当然，商法核心价值只不过是需要时刻关注的内容，商法价值体系中的其他基本价值也应得到合理运用。境外学者在法律解释与法律漏洞填补方法的理论分析中，大多在不同程度上确认了法律价值的价值指引功能，甚至明确将其作为法官造法的依据。[18]在我国，虽然还不宜确认法律价值乃法官造法的依据，但在进行法律解释及正式的司法解释时，无疑需要基于商法基本价值及其逻辑展开的分析作出合理的判断。
注释:
[1]陶政：《商法价值研究》，2008年西南政法大学博士学位论文，第44页。
[2]参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第87页。
[3]参见范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第180页。
[4]参见楼继伟等：《关于效率优先兼顾公平分配制度的讨论》，载《学习时报》2006年6月21日；柏晶伟：《从“效率优先，兼顾公平”到“更加注重社会公平”》，载《中国经济时报》2006年8月7日。
[5]参见曾国安、胡晶晶：《论改革开放以来收入分配公平政策的演进》，载《思想理论教育导刊》2009年第3期。
[6]参见林毅夫、刘福垣、周为民：《解读“效率优先、兼顾公平”收入分配原则》，载《21世纪经济报道》2005年10月24日。
[7]参见刘凯湘：《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》2000年第1期；易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第180页。
[8]参见王利明主编：《民法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第33页。
[9]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第185～188页。
[10]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。
[11]参见任先行主编：《商法总论》，北京大学出版社、中国林业大学出版社2007年版，第30页。
[12]参见肖海军：《论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权》，载《法律科学》2005年第2期；叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第15页。
[13]参见张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第43页。
[14]2010年7月9日，中国保监会公布《关于人身保险预定利率有关事项的通知（征求意见稿）》，决定放开传统人身保险预定利率，各保险公司可以按照审慎原则自行决定利率水平。这次调整固然会增加保险公司的经营风险，但同时会促进保险公司的产品创新。
[15]参见陈思进：《奥巴马金融新政道难压魔》，载《中国证券报》2010年7月23日第A04版。
[16]参见王建文：《中国商法立法体系：批判与建构》，法律出版社2009年版，第278～280页。
[17]参见刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，载《当代法学》2008年第2期；蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第320页。
[18]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第391～392。