“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析

    四、“锅得缸”现象与反不正当竞争法

    表面上看，“锅得缸”现象不符合《反不正当竞争法》明文列举的十几种不正当竞争行为，但是，它是否违反了《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”和“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因而可以直接适用保护工业产权《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”?即，《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以在“锅得缸”现象中直接适用、独立适用?理论上，关于《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以直接适用，主要有三种观点：其一，法定主义说，即认为只有《反不正当竞争法》第二章第5－15条明文规定的13种不正当竞争行为才能被认定和处罚，此条款不能直接适用；[4]其二，有限的一般条款说，即认为基于行政处罚法定主义的要求，此条款对行政机关非一般条款而对司法机关来说是一般条款；其三，一般条款说，即认为根据绝大多数国家的通行做法和反不正当竞争的现实需要，此条款对行政机关和司法机关而言均为一般条款，可以直接适用。[5]

    应当看到，主流的三种观点中，法定主义说过于保守，不仅与世界发展趋势相背离也难于应对飞速发展的社会现实；有限的一般条款说，有利于防止行政管理机关对市场的过度干预但对过度竞争领域的控制乏力，不仅给“大政府、小司法”中的“小司法”以过大的压力，也没有充分利用到“大政府”快速有力因而可以及时保护正当竞争者权利的优点（行政管理机关不作为、乱作为、违法作为是另外一个层面的问题）；而一般条款说，没有充分关注中国的社会现实和法治现实，没有重视中国市场存在的竞争不足和竞争过度两相分离甚至两极分化的特点，存在“一刀切”的弊端，不利于在竞争不足的领域鼓励竞争。

    因此，笔者提出一种新的观点“分领域的一般条款说”，即：对于垄断性的行业和领域，应高举行政法定主义旗帜，《反不正当竞争法》第2条仅对司法机关是一般条款，可直接适用；对于非垄断性的行业和领域，该条款对行政管理机关和司法机关均为一般条款。因为，当前中国的工商业竞争局面非常混乱，既有诸多竞争不足的领域，如垄断性的电信、邮政、石化、电力等行业，又有许多竞争过度的行业，如轻纺、家电、日用品、食品等行业；竞争不足和竞争过度都只能归属于不正当竞争，但对竞争不足和竞争过度采取同样的法理分析、法律适用显然是不适当的。因为对于竞争不足，法律调整的目的是鼓励竞争因而必须放松行政管制和减少行政干预，而对于竞争过度，法律调整目的是适当限制竞争因而有必要加强行政管理、适度进行行政干预。

    具体运用以上法理对“锅得缸”现象进行分析。“锅得缸”商标和广告属于商业利用领域，且处于白酒行业这一竞争过度的领域，因此，行政管理机关和司法机关均可依据《反不正当竞争法》第2条的一般条款进行审查。那么，具体怎样审查呢?是直接适用一般条款和《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之原则性规定，还是需要结合《反不正当竞争法》第二章规定的具体反不正当行为来审查?从现有的典型案例看，直接并独立适用《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》来审判的案例主要集中在不正当的域名注册和使用行为、不当的网络超链接行为和反向假冒商标行为等领域。[6]对于“锅得缸”类广告中的整体模仿式的“搭便车”行为，由于缺乏可资参考的典型案例，笔者认为，有必要将一般条款和法律原则结合《广告法》和《反不正当竞争法》的具体条款来综合审查，以防止执法者对法律的任意解释，防止执法者向一般条款轻易逃遁，以达到公平保护各方利益之目的。

    “锅得缸”广告的整体模仿行为中，与《反不正当竞争法》的第9条和《广告法》第38条关联比较密切。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《广告法》第38条规定，广告主发布虚假广告，用来欺骗或是误导消费者，使他人的合法权益受到了损害，由广告主依法承担法律责任。由于有“等”字和“或是”的存在，因此，是否“引人误解”或“误导消费者”就成为判断“锅得缸”广告是否构成虚假广告、违反《反不正当竞争法》的关键。可供参考的是，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第13条规定：“反不正当竞争法第九条第一款所称的‘引人误解的虚假宣传’，是指经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认定为虚假宣传：……（四）以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传”。

    具体怎样应用上述的用“含糊、模棱两可或者歧义性”进行商品宣传并“导致或者足以导致相关公众产生错误理解”呢?即，具体怎样区分合法模仿广告和非法模仿广告?笔者主张，分三步考察：第一步，广告用语本身是否含糊、模棱两可或者具有歧义性，即用语本身是否有第二含义或其他可能性含义，多用语组合后是否产生了其他可能性含义；第二步，是否导致或足以导致，“导致”是必然性地指向，“足以导致”是密切性地、可能性很大地指向；第三步，相关公众将二者（模仿与被模仿）联系后是否会产生比较普遍的认知错误。只要满足以上三个条件，就可以说广告宣传“引人误解”，构成不正当竞争，属于非法模仿广告。而不满足以上三个条件，则基本属于法律所包容的合法模仿广告。

    下面具体分析“锅得缸”整体模仿式广告作品。首先，从“锅得缸”、“非著名白酒品牌”、“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅德缸”等语言的本身来看，各自没有第二重含义或其他可能性含义，但是，它们组合在一起，却产生了与郭德纲先生有关的可能性含义，即，不管真的假的，这可能是与郭德纲有关的酒。其次，这些谐音商标和片段模仿广告用语能够密切性地、可能性很大地指向郭德纲先生的姓名及其标志性语言“非著名相声演员”、“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，我是郭德纲”，这种模仿已构成实质性、标志性和核心性的模仿。最后，相关公众将“锅得缸”与“郭德纲”二者联系以后，虽然有人会认为，这纯是一种商业炒作行为，经营者想搭名人的便车，酒本身不会与郭先生有联系；但也有人认为，这也许是郭先生授权起名宣传的酒，郭先生不是还代言过“藏秘排油”的减肥药嘛。应当看到，实践中行政机关或司法机关对有关表示行为是否引人误解做出判断时，并不以有消费者已经产生误解为必要，而是根据相关的标准（如整体观察及比较主要部分原则、异时异地隔离观察原则、一般消费者施以普通注意原则）来判定表示行为是否足以引人误解。[7]只要可能使消费者产生误解即可，无需必然并实际产生误解。司法解释征求意见稿中，也并不需要所有的人均产生错误理解（事实上也不可能），只要存在比较普遍性的认知错误，就能成立“引人误解”。因此，基本可以认定“锅得缸”整体模仿式的广告涉嫌“引人误解”和“误导消费者”，进而涉嫌不正当竞争。

    应当补充的是，《反不正当竞争法》可以适用于保护经营者以外的其他单位和个人，对知名形象商品化权的保护可以适用《反不正当竞争法》。对于《反不正当竞争法》中的竞争关系，应当广义理解而不能局限在狭义层面。因为，反不正当竞争法带有明显的公法性质，不正当竞争行为在本质上是一种违反商业道德或诚实信用的行为，不存在直接竞争关系的经营者之间也可以构成不正当竞争行为。从世界性公约看，《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义为“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”，而且，1996年世界知识产权组织编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条第1款明确界定“在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。”我国的一些法律规定和司法解释也包含有相近的立法意趣。如《反不正当竞争法》第5条第（3）款“擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误为是他人的商品”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定，“在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为不正当竞争法第五条第（3）款规定的姓名。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的自然人笔名、艺名可能认定为反不正当竞争法第五条第（3）规定的姓名”，均可以作为知名人物商品化权的保护依据。因此，《反不正当竞争法》规范的是整个市场秩序，不应仅仅局限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序。况且，“知名形象的权利人虽然没有直接参与该形象的商业经营，并不等于他们没有这样的商业机会”。[8]从市场整体秩序和反不正当竞争角度看，侵权人的商业行为实际上构成了对商品化权利人商业机会的损害。

    五、结论

在我国未对“商品化权”、“形象权”、“知名权”或“角色促销权”作出明文规定的情况下，“锅得缸”商标本身并不直接侵犯郭德纲的姓名权、名誉权，它可以注册成功并独立使用；但就“锅得缸”、“非著名”、“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅得缸”广告中的显见的整体式模仿行为来看，广告及有关行为可能涉嫌不正当竞争。从法益平衡的角度综合考量，就经营者从事整体式模仿广告宣传可以行使的创意自由和竞争自由而言，其至少必须能够证明搭名人便车的的善意性，即第一，对消费者来说不会“引人误解”；第二，对竞争的市场（尤其是过度竞争的市场）和同业的经营者来说利大于弊；第三，它不会导致商标性质和功能的严重“异化”。
 
 
 
 
注释:
[1]参见张晓禾：《白酒也要傍上名人郭德纲成了“锅得缸”》，载《重庆时报》2006年9月6日。
[2]参见陈灿平：《刑民实体法关系初探》，法律出版社2009年版，第162－163页。
[3]刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期。
[4]参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），中国法律年鉴社1993年版，第26－29页。
[5]参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款》，载《法学》1995年第2期；王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法－兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服》，载《政法论坛》1996年第1期等文章。
[6]参见邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，http：//www．chinalawedu．com，访问日期：2010年12月11日。
[7]参见王先林：《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，载《中国工商管理研究》2003年第8期。
[8]杨志芳：《知名形象商品化权的反不正当竞争法的保护》，载《法制与社会》2008年第6期。