重新理解美国宪法

      三、阿克曼的用途与误用
      回到中文语境，我首先要提出一个问题，作为中国宪法学者，我们为什么要学习美国宪法（以及为什么要理解阿克曼）？这里的答案不外乎两种可能：其一是认识美国宪法；其二是改造中国宪法。当然，这两种答案之间也不是非此即彼的关系。在逻辑上，我们完全可以这样说：我们认识美国宪法，正是为了改造中国宪法。中国不是有“他山之石、可以攻玉”的古训么？但问题在于，每当我们抱着改造自己的心态来学习美国宪法时，美国宪法就不再是一种要认识和理解的对象，而成为一种被供奉和膜拜的器物。在很大程度上，我们在过去很长一段时间都抱着“接轨”的心态来学习美国宪法。这导致了我们事实上既未能中立地理解美国宪法，也未能客观地认识我们自己。
      因此，本文的立场非常简单：我们学习美国宪法，首先也主要应该是为了认识与理解美国宪法。这种态度并不意味着学习美国宪法失去了实际的意义，只能满足一些智识上的猎奇心理。在我们所处的时代，理解美国宪法以及其所组织起来的美国政治运作本身就具有无可否认的理论与实践意义。而且，只有真正认识美国宪法（当然，另一个同样重要的前提是真正理解我们的宪法），在比较法意义上的借鉴与学习才具有意义。
      （一）用途
      “司法化”可以说是理解过去十年中国宪法理论与实践的一个关键词。正是“司法化”让我们将目光转向美国的司法审查。国内出版者可谓是不厌其烦地推出一本又一本有关“美国最高法院史”的著作与译著。这种“最高法院”热甚至让我们得出了一种幼稚地近乎可笑的观念：美国是一个“九位大法官说了算”的国度，司法至上乃是宪政与法治的真意。因此，一种以法院或司法为导向的宪法研究正在中国形成并兴起。无可否认，法院为导向的宪法研究是美国法学院内的主流，但这种学术取向事实上有着实用意义的考虑。例如，在我这学期所上的另一门宪法课上，教授曾做过一个随堂的小调查：当问到有多少耶鲁法学院的JD学生在毕业后的第一求职意向是做最高法院大法官的助理时，我看到班上近乎全部的JD学生都举起了手。但中国人学习美国宪法当然不应该也不可能是要给美国的法官做助理。[60]因此，我们必须检讨这种以法院为中心来理解美国宪法的路径。它不仅让我们对于美国最高法院以及司法审查产生了一种迷思（美国是由大法官说了算的国家，例如参见布什诉戈尔[61]），而且还屏蔽了我们对于法院外的宪政的最起码认识。仅举一例，我们法律人非常熟悉美国最高法院大法官的任命与更替，但我想问一个有关总统的问题：假设美国总统与副总统在一次不幸的事故中同时丧生或者丧失工作能力，新总统应该如何产生？虽然这是一种小概率事件（美国200多年的历史上从未出现过这种情况），但无人可否认这是一个极其重大的宪政问题。事实上，早在第一届国会集会之初，就由麦迪逊领衔起草与制定了“总统继任法”，并在其后经过多次修改。[62]但以司法为中心的宪法学让我们对关于法院的问题刨根问底，但法院以外的宪法却成为一种盲区。
      如果要理解法院以外的美国宪法，那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我们人民》系列。阿克曼在他的书中所批判的正是法学院内职业主义叙事的法院中心论，而主张美国宪法分析的基本单元应转移到宪法政体（constitutional regime）。因此，阿克曼将《我们人民》的主要篇幅分配给国会、总统、州、选民、政党、军队，当然还有“人民”，只是在尚未出版的第三卷才会谈到法院的宪法解释问题。耶鲁法学院的阿玛教授曾在一篇回顾耶鲁宪法学流派的文章中指出：“如果说毕克尔、布莱克与伊利很好地利用了来自政治学家与历史学家的论著，那么阿克曼的不同之处在于他本身就是一位杰出的政治学家与历史学家。《我们人民》系列以此前耶鲁著作所未能做到的方式融会了法律、政治学与历史。”[63]因此，阿克曼的由法院至政体的宪法理论不仅可以让我们真正理解美国宪政的运作，他结合法律、政治与历史的研究路径事实上也是我们目前在研究中国宪法时最缺乏的，但恰恰也是最需要的。
      （二）误用
      或许正因如此，阿克曼的宪法理论才会在国内宪法学界被反复的引用。但问题在于，很多时候，我们引用阿克曼的理论不是为了去重新理解美国宪法，而是希望借用阿克曼的概念来解读中国宪法。正是在这种语境转换之间阿克曼的宪法理论存在着被误用的危险。这样说要求我们回到阿克曼宪法理论的原点，理解阿克曼为何要建构起二元民主的宪法理论。还好，这里的答案并不难找，其基本上出现在《我们人民》第一卷的开头几页纸上。
     “美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？”[64]《我们人民》开篇第一段话在这里应该对我们有所警示和启示。在阿克曼看来，美国宪法理论已经沦为了欧洲范畴的理论殖民地，而要实现宪法理论的去欧洲化，宪法学家的注意力“要从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福”。因此，《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。它要建立在美国独特的宪法历史与实践之上。归根结底，二元民主论是解释美国的宪法理论，[65]它不仅要说明美国宪政成功的奥秘，也要面对美国宪政失败的可能性。因此，我们在借用二元民主论中的一些概念来理解自己的时候务必要谨慎，一不小心，就可能落入“宪法理论的美国化”的误区。
      我们不要忘记，阿克曼还是一位比较宪法学家。即便《我们人民》系列中的阿克曼是要去发展出一套解释美国的宪法理论，但他的理论建构也并不是建立在狭隘的美国经验之上的。事实上，正是在同英国宪制（一元民主）与德国宪制（权利本位主义）的比较之中，美国宪政历史的独特性才得以凸显，二元民主才有了比较法意义上的参照系。同时，无论如何，“宪法理论的美国化”并不是阿克曼们为我们设下的陷阱，而是我们自己主动陷进去的误区。2005年秋，阿克曼教授莅临北京，并在北京大学与清华大学分别发表演讲，他在北京大学演讲的题目是《新分权》，[66]在清华大学演讲的是《世界宪政主义的兴起》，[67]而没有向中国听众推销让他在美国宪法学界扬名立万，在中国学界也有不少信徒的“二元民主论”。这或许是因为阿克曼教授知道，他在中国听众那里推销二元民主论就好比在物理系讲授一种新的化学理论。面对中国的听众，他应该呈现的是他的比较宪法理论。对于我们而言，阿克曼——至少是《我们人民》系列中的阿克曼——的意义在于重新理解美国宪法；唯有在清楚意识到这一点后，我们才可能借鉴阿克曼的理论工具与方法来重新发现中国的宪法。
 
 
 
注释:
  [1] Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State, Yale University Press, 1980.
 
  [2] 参见Bruce Ackerman, “The Storrs Lectures: Discovering the Constitution”, 93 Yale Law Journal 1013 (1983).
 
  [3] Bruce Ackerman, “Beyond Carolene Products”, 98 Harvard Law Review 713 (1984).
 
  [4] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, 1990.
 
  [5] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Harvard University Press, 1998.
 
  [6] 参见Bruce Ackerman, “2006 Oliver Wendell Holmes Lectures: The Living Constitution”, 120 Harvard Law Review 1737 (2006)。Living Constitution通常译为“活的宪法”，以区别于宪法解释中另一大流派“原旨主义”（originalism），但阿克曼在霍姆斯讲座中主要论述的是宪法变迁，而不是宪法解释，因此，原本就算不上特别贴切的“活的宪法”的翻译在这里就更有问题，因此在此保持原文，不做翻译。
 
  [7] Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy, Harvard University Press, 2006.
 
  [8] 参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年版；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版。
 
  [9] 《我们人民》头两卷的现有中译本存在着程度不同的翻译问题：第一卷从头至尾都是一个翻译失败的代表作品；而第二卷也存在着相当多处的翻译硬伤以及随时可见的误译。关于阿克曼的理论，一个比较准确与全面的评论，可参见汪庆华：“宪法与人民：布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论”，载《政法论坛》2005年第6期。
 
  [10] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrill, 1962.
 
  [11] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980.
 
  [12] 阿克曼将他出版于1978年的第一本宪法论著《私有财产与宪法》献给了早逝的毕克尔，参见Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1978。
 
  [13] Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).
 
  [14] 关于这次讲座，可参见Learned Hand, The Bill of Rights, Harvard University Press, 1958.
 
  [15] 关于这次讲座，可参见Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, 73 Harvard Law Review 1 (1959).
 
  [16] Charles Black, The Court and the People: Judicial Review in a Democracy, MacMillan, 1960.
 
  [17] 中国宪法学界很多人因为毕克尔提出反多数难题而将之归为司法审查的反对者，这实际上是一种非语境的解读。在这场五、六十年代的大辩论中，如果说汉德法官的开篇在于否定司法审查，主张司法审查在宪法中没有文本依据，威克斯勒的回应则在为司法审查找寻文本理据之同时批评布朗案的判决，那么毕克尔对于司法审查的态度则更为积极：他是反多数难题的提出者，但不要忘记，他也给出了迄今为止解决这道难题的最成功的答案：消极美德（passive virtues）。例如，桑斯坦教授就在九十年代接过了毕克尔的旗帜，他的司法最小主义主张最高法院的宪法裁决应当“宁窄勿宽”和“宁浅勿深”，这很大程度上成为毕克尔之消极美德在新时代内的一次应用。参见Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999。
 
  [18] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch，同前注10，pp. 16-17.
 
  [19] 参见John Hart Ely, Democracy and Distrust, 同前注11，p. 71。
 
  [20] James Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7 Harvard Law Review 129 (1893).
 
  [21] “Letter to Harold Laski, March 4, 1920”, in Mark Howe,ed., Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold Laski 1916-1935, Harvard University Press, p. 249.
 
  [22] 关于反多数难题在美国宪法理论中的地位，可参见Barry Friedman, “The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five,” 112 Yale Law Journal 153 (2002)。
 
  [23] 毕克尔晚年有保守化的转向，人民不仅是虚化的，而且是危险的暴民，参见Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1977.
 
  [24] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，pp. 6-7.
 
  [25] “在因为此种或彼种原因，全体公民不可能实际出现并亲身参与立法过程的情形中，代议制民主很可能是再明显不过的政府体制。”参见John Ely，同前注11，p.77。
 
  [26] Edmund Morgan, “The Fiction of ‘The People’”, in New York Review of Books, April 23, 1992, p.48.
 
  [27] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p.6.
 
  [28] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p.7.
 
  [29] Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, MacMillan, 1913.
 
  [30] 关于《联邦党人文集》第10篇的“知识考古学”，参见Douglass Adair, “The Tenth Federalist Revisited”, in Douglass Adair, Fame and the Founding Fathers, Liberty Fund, 1998, pp.106-131。
 
  [31] 参见The Federalist, Harvard University Press, 2009, p. 69.
 
  [32] 关于比尔德命题及其反证的一个文集，可参见Leonard Levy, ed., Essays on the Making of the Constitution, Oxford University Press, 1969.
 
  [33] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p.165.
 
  [34] Id.，p.206.
 
  [35] 关于阿克曼对于“不断革命”与“革命健忘症”的论述，参见Id.，pp. 169-71。
 
  [36] John Ferling, Almost a Miracle: The American Victory in the War of Independence, Oxford University Press, 2007.
 
  [37] Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, p.50.
 
  [38] Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, 同前注7，pp. 16-7.
 
  [39] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p. 206. 阿克曼的革命理论在很大程度上来自于阿伦特的《论革命》。“令人悲伤的事实在于，灾难性的法国大革命塑造了世界历史，而如此胜利成功的美国革命却依然不过是仅具有地方性意义的事件。”参见Hannah Arendt, On Revolution, Viking, 1963, p. 56.
 
  [40] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p.188.
 
  [41] Id., p.181.
 
  [42] 在二元宪法的框架内，宪法政治和常规政治是一组相反相成的概念。没有宪法政治，也就无所谓常规政治，反之亦然。在一元民主和权利本位主义者的理论中，正是因为没有宪法政治，常规政治自然就没有区分出来的需求，正因此，阿克曼认为两者都“忽略了二元主义者赋予宪法政治的特殊意义”。如此说来，解读阿克曼理论的关键就在于剖析宪法政治，因为正是阿克曼在二元民主的框架内找到了宪法政治运作的空间与机制。关于一元民主和权利本位主义者的讨论，可参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，chapter 1。
 
  [43] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p. 7.
 
  [44] Id.，p.177.
 
  [45] Id.，p. 176.
 
  [46] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5，p.326.
 
  [47] 如何理解后新政时代的美国宪法变迁可以说是美国宪法理论中的一个重要问题。阿克曼在《我们人民》第二卷曾经提出“变革性的意见”（transformative opinions），认为如布朗案这样的司法判决是美国宪法的一部分，参见Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5；耶鲁法学院的艾斯克里奇则提出了“超级立法”（super statutes），认为一些里程碑式的立法，例如1965年的《民权法案》，构成了一种“新宪法”，参见William Eskridge and John Ferejohn, A Republic of Statutes: The New American Constitution, Yale University Press, 2010。
 
  [48] 参见Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6。
 
  [49] 关于这一过程的历史研究，可参见James McPherson, Abraham Lincoln and the Second American Revolution, Oxford University Press, 1991。
 
  [50] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，p.198.
 
  [51] 有关阿克曼对于施米特的一个批判，可参见Bruce Ackerman, “The Political Case for Constitutional Courts”, in Bernard Yack, Liberalism without Illusions: Essays on Liberal Theory and the Political Vision of Judith Shklar, The University of Chicago Press, 1996, p.209。
 
  [52] Akhil Amar, “Of Sovereignty and Federalism”, 96 Yale Law Journal 1425 (1987).
 
  [53] 关于阿克曼对这段话的解读，可以参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4，pp. 182-183。
 
  [54] 参见Gordon Wood, The Creation of the American Republic, 1776-1787, University of North Carolina Press, 1969。伍德的结论正是联邦党人的宪法是“纯粹民主制的”，它的权力分立在形式上类似传统的混合宪制，但实质上却是一种混合民主制。“政治权力因此被去人格化并在本质上同质化……权力分立，无论是指执法、立法和司法的分立还是两院制的分工，都只不过是政治权力的分区，多元政府元素的创制，它们既可以同人民拆解开来，同时又要向人民负责，由人民控制。”Id.，p.604；因此，宪法在美国是由人民在他们之间订立的契约，统治者经由宪法才取得了统治权力。麦迪逊的名言在这里就不再是一种文字游戏：“在美国，宪法成为了一种由自由所让渡的权力宪章，而不是欧洲的由权力所让渡的自由宪章。”Id.，p.601。
 
  [55] 关于革命性变革的理论阐释，参见Bruce Ackerman, “Revolution on a Human Scale”, 108 Yale Law Journal 2279 (1999).
 
  [56] 参见Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, 同前注7。
 
  [57] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5, pp. 255-78.
 
  [58] Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6，p.1807.
 
  [59] “代际综合”是阿克曼所提出的理解最高法院宪法裁决的一个概念，关于此概念的初步建构，可参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations，同前注4，chapter 6。
 
  [60] 而且，中文的“我为最高人民法院的法官做助理”与英文的“我为联邦最高法院的大法官做助理”，虽然是相同的文字，却在功能上有着完全不同的意义。比较政治学内早已讨论的“概念游移”（concept travelling）问题在比较宪法中依然存在，关于概念游移的经典文章，可参见Giovanni Sartori, “Concept Misformation in Comparative Politics”, 64 The American Political Science Review 1033 (1970)。
 
  [61] Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).
 
  [62] 关于美国总统继任法的历史沿革与合宪性分析，参见Akhil Amar & Vikram, “Is the Presidential Succession Law Constitutional”, 48 Stanford Law Review, 113 (1995).
 
  [63] Akhil Amar, “America’s Constitution and the Yale School of Constitutional Interpretation”, 115 Yale Law Journal 1997, 2013 (2006).
 
  [64] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4, p.3.
 
  [65] 这样说并不意味着阿克曼的二元民主论不存在一种规范性的目的。事实上，《我们人民》第一卷的写作过程大体上重叠于上世纪八十年代的里根革命，阿克曼的二元民主论在一定程度上是要为罗斯福新政提供一个宪法基础，从而为沃伦法院的革命性判决提供宪法基础。这一点也引起了学者关于阿克曼理论的一种批判，即宪法政治只是一个由阿克曼所操纵的概念，否则的话，为什么罗斯福新政是一次宪法革命，而伦奎斯特法院的联邦主义革命不是一次宪法革命？关于这种批判，可以参见Mark Tushnet, “Living in a Constitutional Moment?: Lopez and Constitutional Theory”, 46 Case Western Reserve Law Review 845 (1996)。而谢莉在《哈佛法律评论》的论文中则批判阿克曼的规范性目的本身，勾连起在《自由国家中的社会正义》一书内作为自由主义理论家的阿克曼与《我们人民》中“原旨主义者”的阿克曼：因此，阿克曼的理论只是一种在自由派底色下的原旨主义……在这一方面，阿克曼的整本书旨在阻止或至少是提前谴责阿克曼所认为的伦奎斯特法院的不正当的反向革命。暴露出阿克曼工程的潜在动机不仅是破坏了其正当性。最终，阿克曼的原旨主义揭示了美国自由主义的可悲现状。无法说服美国人民甚或是最高法院关于自由理念在实体上的效力，现代自由主义最强有力的代言人不得不祭起保守派的旗帜。我们必须保留新政的遗产——由现代自由主义者所解释的遗产——不是因为它是正确的，而是因为它的创立者告诉我们要这样做。在看到美国哲学界曾经最乐观与积极向前看的学者不得不追溯过去时的权威，悲哀发自内心。参见Suzanna Sherry, “The Ghost of Liberalism Past,” 105 Harvard Law Review 918, 933-34 (1992)。当然，在2006年的霍姆斯讲座中，阿克曼多少修正或者说放宽了人民主权的法律标准，在众所周知的三次宪法时刻（即建国、重建与新政）的基础上提出了美国宪法史上人民主权的八次周期（由1776年至1787年的美国革命与制宪、1800年大选的杰斐逊革命、1830年代杰克逊革命、1860年代的内战与共和党重建、十九世纪末的平民党运动、1930年代的罗斯福新政、1960年代的马丁·路德·金所领导的民权革命、以及当下美国所处在的一个新周期）。关于这一修正，参见Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6，pp.1757-58。
 
  [66] 关于这一演讲的英文出处，可参见Bruce Ackerman, “The New Separation of Powers”, 113 Harvard Law Review 633 (2000).
 
  [67] 关于这一演讲的英文出处，可参见Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism”, 83 Virginia Law Review 771 (1997).