关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
工会在罢工事件解决处理中具有重要地位，按照法律，工会“应当”代表罢工中的工人，同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。但目前实际状况是工会与法律的要求还有着较大的距离。许多工会不仅不能代表和维护工人利益，而且站在企业的立场来对付工人，南海本田事件中工会竟然与罢工工人发生冲突，即反映了工会问题的严重性。[36]如广东省总工会主席邓维龙所指出的：劳资矛盾的激化、工人权利得不到保障，和企业工会的形同虚设是密切相关的。很多企业工会在工人心目中只是老板的附设机构……当劳资矛盾发展到比较尖锐的时候，工会就代表老板的利益了。[37]这种状况，正是多起罢工工人提出“整改工会”的原因。当然，并非所有的工会都是这样，也有一些地方工会，如广州市总工会，以工人代表的身份介入和处理罢工，得到了工人的支持和拥护。南海罢工事件中工会的令人失望的表现，对于中国工会是个警示——工会不代表工人就会被工人所抛弃，中国工会必须履行自己的法律职责。
在这次罢工潮中，诸多企业在罢工发生之初，往往也应对无措。往往本能地选择开除罢工工人、招募替代工人甚至分化收买罢工领袖等对抗手段，但这种处置方式结果是更激化了矛盾，扩大了罢工规模。[38]而罢工之所以能够最后解决，还是由于遵循法律规定，即通过劳资谈判解决了工人的合理要求。对于企业方而言，如何避免出现罢工以及出现罢工如何依法应对处理，也是其面临的重大课题。
笔者一直主张，对于罢工事件的处理，应该遵循“理性对待，法治解决”的原则。[39]南海本田等罢工事件的顺利解决，即是遵循着这一原则的处理的。本文所论及的，仅是南海本田罢工事件所涉及的法律问题的一个侧面。研究南海本田事件所提出的相关法律问题，总结该事件处理中的经验教训，对于完善我国的罢工立法，理性对待和法治解决今后的罢工事件，应该说是非常有价值的。
注释:
[1]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
[2]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第863页。
[4]常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第276页。
[5]《中华民国暂行新刑律》（1912年）第224条。
[6]周剑云：《略论美国劳资关系管理模式的演变》，烟台大学学报（哲学社会科学版）2007年2期。
[7]常凯：《中国におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。
[8]见王家宠著《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。
[9]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。
[10]罢工权是广义团结权的内容构成，《世界人权宣言》的22条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。” 组织和参加工会的权利即包含了罢工的权利。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。
[11]韩德培、李龙总主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第364页。
[12]常凯：《罢工权立法问题的若干思考》《学海》2005 年第4期。
[13]《日本劳动组合法》（1945年）第二章第八条。
[14]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《劳动法讲义2 团体劳动法》，有斐阁1992年日文版，第125页。
[15]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251-252页。
[16]日本宪法第28条规定，劳动者的团结权、集体谈判权及集体争议权，应受到保障。韩国宪法也有类似的规定。
[17]法国劳动法典第五卷第二篇为“集体争议”，内容包括；罢工、解决集体争议的程序、调解、调停、仲裁、调解协议和仲裁裁决的执行。美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于罢工保障作了具体规定。
[18]这是笔者在海外讲学中反复宣传的一个主张，这不仅传达了一种法律现实，而且作了一种政治澄清，即中国并没有违反已经批准的《经济社会和文化权利国际公约》。
[19]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。
[20]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。
[21]常凯：《关于罢工权的几个问题》，《学海》2005 年第4期。
[22]当时在宪法中取消罢工权的理由为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。” 见张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。[22] 但笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。1956年毛泽东《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》中即提出，“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治自信和胸怀气度。
[23]以往工人组织和参与罢工被解除劳动合同甚至被追究刑事责任，并不是个别案例。在今年发生的罢工潮中这种情况开始改变但是并没有得到遏制。在广东的一系列罢工通过劳资谈判得到解决的同时，中原某市的一次工人罢工，其领导人则被提起刑事诉讼。
[24]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
[25]《中华人民共和国集会游行示威法》，（1989年）第二条。
[26][日]菅野和夫著《劳动法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582页。
[27]杨通轩著《集体劳工法》，台湾五南图书出版股份有限公司2007年版，第8页。
[28]常凯：《论中国的团结权立法及其实施》、《当代法学》2007年第21卷第1期。
[29]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
[30]本人即参与过多起工人罢工被追究刑事责任的案件处理。检方起诉意见中，将罢工工人的集体行动作为既定的犯罪行为，所提供的证据也只是证明其组织或参与了这一行动。然而对于辩方提出的罢工工人的集体行动与聚众扰乱社会秩序罪的性质区别，法庭则不予采信。
[31]南海本田罢工的两个工人领袖，即被厂方以鼓动罢工严重违反公司规章制度为名解除劳动关系，尽管这两个工人在一个月以前已经提出了辞职要求。
[32]如笔者应邀参与了广州市政府正在起草的《关于稳妥调处当前企业员工停工事件的指导意见（草案）》。正在制定的《广东省企业民主管理条例》中也涉及了有关停工问题的相关规定。
[33]市场经济条件下的集体争议，一般可分为权利争议和利益争议两种，权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议，利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》（1972年）第126条。
[34]《深圳特区促进和谐劳动关系条例》（2008年）第53条。
[35]2010年5月28日，《人民日报》发表署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。这是中共中央机关报第一次大篇幅报道工人罢工，尽管在文中使用的是“停工”。该文并认为：“劳资双方协商的整个过程均在理性与和平的状态中进行。尽管上千工人参与到停工和表达诉求之中，但厂区秩序良好，劳资双方都没有出现过激行为和不理智举动。”很显然，在这里罢工（停工）并不属于过激行为和不理智举动。
[36]南海罢工事件中，当地工会因为要求工人复工而与罢工工人发生冲突，多名工人受伤。这种工会竟然公开站在企业一方与罢工工人对抗的事件，在国际工会史上都是罕见的。
[37]张小磊等：《企业工会主席多不是民主选举》，《羊城晚报》2010年7月3日。
[38]如广东南海阿兹米特其配有限公司一线工人发起罢工后，企业宣布解除罢工工人的劳动合同并招募新工人，这一做法致使企业中方管理人员除极个别外全部加入罢工行列。而南海本田罢工之所以长达半月之久，与企业方宣布解雇罢工领袖、要求工人签署不参加罢工的承诺书有直接关系。
[39]降蕴彰：《理性对待 法治解决——常凯谈劳资集体争议的处理》，《经济观察报》2010年6月14日。