论WTO的反倾销规则（下）

　（四）三个反倾销守则

　　GATT第6条只是一项原则规定性质的条款，真正具体实行起来，亟需有一整套详细的规则。加之，GATT是靠《临时适用议定书》而临时适用的，其法律地位较弱，遇上各国"现有（国内）立法"，就要让路。这就是"祖父条款"。就反倾销击言，北美的美国与都有先例存在的，与GATT第6条规则不同的本国反倾销法，适用时都要优先于第6条。

　　1．1967年守则

　　具体适用GATT第6条的种种难题，1963年开始举行的肯尼迪回合把反倾销立法列入议题，最后拟定了一个《执行关贸总协定第6条的协议》，通称"反倾销守则"（Antidumping Code）。但这个守则的法律地位很奇特：从内容上说，它解释并了GATT第6条的规则。但GATT缔约方中只有少数十余国签字，成为守则的成员。因此，在国际条约法意义上说，它是独立于GATT的，只对其签字国有约束力的独立条约。

　　除在程序上守则制定了一整套使第6条成为可实际操作的规则以外，在实体法规则上有两个重要特点。第一，它为第6条几个关键术语下了定义。例如，对"相同产品"定义说，"指与受调查产品在各方面都相同，或者若无这种产品则指在各方面虽不同，但（物理）特性与受调查产品极相似者"。这个定义一直沿用至今。又如对"domestic industry"（国内行业）定义为"指相同产品的国内各生产人全体……或者其集体产品数量构成该相同产品总量大部分者"。顺便指出，对domestic Industry，国内现有多种译法如"国内"、"国内产业"、"本国"等，似都欠准确。从1948年哈瓦那宪章使用此词的用意上说，它是指"包括矿业、农业、渔业及制造业"。因此上述几种译法均不贴切，以译作"国内行业"或"国内同业"为佳。第二，守则在表述倾销与损伤的因果关系上，使用了"主要原因"（Principal Cause），发展了第6条的规定。这个本来较准确的表述后来成为争论焦点，被迫后退。

　　这个由行政机关代表签字即可生效，并规定有要使本国国内法符合守则规定的第一个反倾销守则，在美国遇到麻烦，受到自持有贸易特权的国会的强烈抨击。批评焦点集中?quot;重要"损伤和上述"主要原因"上。美国反倾销法表述的"损伤"前面没有"重要"一词，按当时执法的"海关委员会"（现在"国际贸易委员会"的前身）实际采用标准，指"高于最低限度的损伤"而已。"主要原因"的规定更火上浇油。国会坚持总统无权签署此类协议。1967年的守则在美国实际被搁浅；而欧洲各国则采取"盯着美国"态度。

　　2．1979年第二个守则

　　1973年开始的东京回合多边贸易谈判，起初并没有将反倾销列人议程。只是在谈判拟定了与反倾销在诸多方面规则相通的姊妹篇--反补贴守则以后，为使两者协调一致，才临时决定拟定另一个"执行 GAT7"第 6条的协议"，这就是 1979年第二个守则，用以替代法律上处境尴尬的1967年守则。

　　这第二个反倾销守则为满足美国要求，对原来的守则作了两处重要变动。第一，放宽了损伤标准。虽然仍保留了"重要损伤"的措词，但规定说：确定损伤要全盘考虑影响国内同业的各种因素，包括"产量、销售、市场份额、利润、生产率、投资回报率、生产能力的利用等实际或可能的降低……"。正如杰克森所说，"任何竞争包括进口产品的竞争，都会有某种这类效应的"。因此，损伤前加不加"重要"一词，并无关紧要。第二个变动是把"主要原因"删掉了，只说"必须证明，倾销的进口产品因倾销效应造成了本守则意义上的损伤。可能还有损伤该行业的其他因素，不可将其他因素造成的损伤归咎于倾销进口品?quot;因此可以说，在这两个重要问题上，第二个守则实际上是一种的倒退。

　　第二个守则作为独立条约的地位，与第一个相同，但签约国的数目比第一个多，达三十几个，有的签约方并非GATT成员。在最后条款中还规定要成立"签约方委员会"，负责监督守则的实施。

　　3．WTO新守则

　　乌拉圭回合谈判期间，国际经济理论界对GATT反倾销规则进行了尖锐的抨击，并已出现用国际竞争法取代反倾销法的主张。但在各国政府观点中占上风的意见是，仍然保持原有制度力求向符合并有利市场竞争方向作出修订。这些修改意见"集中在：反倾销措施作为行政性救济手段，过多地容许酌情处理的问题上。这就需要制定明确而详细的规则，以啬预见性和透明度，防止滥用，排除差价中的任意性或偏袒行为"。
　　一般认为，乌拉圭回合制定的"执行1994年关贸总协定第6条的协议"，即第三个反倾销守则，在下述五个方面，对原守则作了较大的改动；

　　（1）强化了程序规则，增加了在执法各环节上的透明度，以抑制或监督执法当局使用酌情处理权，防止滥用。
　　（2）成本计算和价格比较的规则。
　　（3）增设了"公共利?quot;条款。
　　（4）减低税额，实行轻税原则。
　　（5）争端解决中的"评审标准"规则。

　　再者，乌拉圭回合谈判成果作为一揽子协议，将这第三个守则收人'多边货物贸易协定"，成为所有WTO成员方均需遵守的法律规范，从而结束了第一、二两个守则在条约法上的尴尬处境。

　　（五）各国立法与讼案状况

　　以国内立法较早而使用最多的反倾销法四大用户即：美国、欧共体、加拿大与澳大利亚的情况而言，据 1980-1988年八年的统计，在全球共 1200桩讼案中，97.5％都是这四国提起的，其中美国占30％，澳大利亚占27％，加拿大占22％，欧共体占19％。这些讼案的被告中，除该四国以外，所?quot;新兴工业国"和发展中大国作被告的案件数目急剧上升。据GATT 1985-1992年全球1000件反倾销案件的统计，美国、、日本、韩国、地区、巴西等日益成为反倾销的主要对象。

　　80年代以来，作国内立法反倾销的国家，日见增多，有些发展中国家如墨西哥、巴西等都已制订出本国反倾销法。以全球计，现有本国反倾销法的国家已达30个。

　　三、WTO的新规定

　　限于简幅，本文不全面评述 GATT反倾销规则，仅就 1994年 WTO守则增补的若干新规则作些讨论。由于这些新规定是在反倾销"用户"国为一方，受害国如日本、韩国、香港、新加坡等为另一方激烈争论和讨价还价的妥协基础上形成的，因此，其中既有限制。向保护主义倾斜"并从严制定规则的内容，也有放宽实体规则标准的东西，需要仔细加以鉴别。

　　（一）限制并监督执法"任意性"的程序规则

　　各国执法当局利用手中"酌情处理"的任意性很大的处理权力，实行保护主义，尤其是抓住某些细微末节，弄权讹诈，威吓出口商，使之自动提高产品价格等"吹冷风"（Chilling）战术等，是受到广泛批评的最大焦点。WTO守则在这方面的动作最大，规定了若干新的限制滥用权力的新举措，计有：

　　1．申请调查者的"资质"（standing），即哪些人有资格申请作反倾销调查的问题。1979年（东京回合）守则规定得十分笼统；"通常应由或代表国内行业以书面提出申请"。怎样才算"代表国内行业"？并无共认标准。许多国家采取了推定方式：只要有人提出申请而无人公开反对，就推定为"代表国内行业"。这给了执法当局在发起调查上以任意处理的很大权力。WTO守则第5（4）条中则为之规定了具体标准；凡申请得到占相同产品合计产量占该行业50％以上国内生产人支持者，才得认定为符合"由或者代表国内行业"的条件，未作支持性表态者不计50％之内。

　　2．微量（Deminimis）不计规则。稍知内情的人都知道，打反倾销官司要花巨额包括律师费和诉讼费在内的花费。仅作反倾销调查这一项，从认定公平价和出口价并对两者作出比较厘定倾销差，常要动用一批高级专业人员包括经济师、财会专家、法律人员乃至高科技工程师等，这些人员常要出差外国实地考查。因此诺大开销，对只出口那么点数额的中小型企业来说，是打不起官司或者不值得去打这种官司的。这对国际市场竞争和贸易来说，是个很不好的消极或抑制因素。从总体上说，每年花在打反倾销官司上的巨额开支，也是世界贸易不小的负担和负面作用力。因此，将贸易量与倾销差额定出一个"最低限度"，低于此限者采取"微量不?quot;或叫"轻税"（lesser duty）规则，实属必要。 WTO守则第5（8）条规定，凡倾销差额占出口价格的百分比不到2％者，则视为"微量"；凡从某国进口的倾销产品数额，占不到进口国相同产品进口畹?％者，则可略而不计。但几个不足3％者合计占进口额的7％以上者，不受此限。

　　3．公共利益条款

　　"公共利益"指的是，在采取倾销认定、损伤标准以及反倾销措施时，都不能只考虑受到损伤的国内行业的利益，还要重视并考虑公众利益尤其消费者与用户（包括中间生产人）的利益。应该用专门法律规则对此作出规定。从80年代以来，在舆论压力下各国反倾销立法中，开始出现这类条款，如欧共体、加拿大等。但刚出现的条文都只限于"听取"公众的意见，十分软弱无力。欧共体立法明文规定，最后还要以有关产业部门利益为重。在这种国际背景下，WTO守则的条款也难脱这种集臼。WTO守则第6条"证据"的第6（12）款规定，"（调查）当局应给予受调查产品生产行业的用户，以及若该产品有零售时则为消费者组织的代表，以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。"虽然只限于"给予提供资料的机会"这么一点点地位，但却标志着一种突破。万事开头难，总算迈出了第一步。许多学者指出：真正的"公共利益条款"，要求执法当局的不仅是倾听用户与消费者的呼声和利益，而且要采取如本文开头谈到的成本效益分析法，就应该反倾销与否或者应采取什么别的措施，按符合国民经济整体利益和市场竞争作准绳，作出权衡。

　　4．落日条款。1979年（东京回合）守则对反倾销措施持续多久问题上，含糊规定说，要以抵制倾销所造成的损伤的需要为准。乌拉圭回合谈判中大多数代表指出，一般反倾销措施实行三五年后，因市场条件的变化，已失去作用。 WTO守则第11条就此规定"落日条款"："任何反倾销税（包括价格承诺在内）自征收之日起，五年之内应予结束。"按此规定，WTO成立之日起，各国仍在实行的反倾销措施，到2001年元旦均应自动结束。这对于美、欧、澳、加等反倾销大户来说，清理任务将是一项十分繁重的事情。

　　5．监督执法的透明原则。监督对执法当局行使权力也是一种无形的制约。在强化监督方面，WTO守则在各个环节上都贯彻了公开与透明原则，而第12条乃集其大成者，该条第1款说：在当局相信有充分证据表明，有理由依第5条发起调查时，就要"通知"各有关当局方，"并予以公告"，并接着对应予公告的具体事项，以及对初步或最终裁决、接受价格承诺、临时措施……等过程应予公告或另行通知的具体事项和理由，-一作了具体规定。

　　从1967年制定GATT第一个反倾销守则起，其立法意旨是为了严格标准并制定尽可能具体的规则。按理说，WTO守则本应该沿此方向修补1979年守则中疏漏，严格标准，但除上述程序规定外，实际并非完全如此。有的实体规则反而较过去宽松了。

　　1．关于"低于成本的销售价格"

　　是否存在"倾销"，是反倾销规则第一层依据。按GATT第6条和前两个反反倾销协定，"倾销"是把"正常价值"与"出口价格"作比较后，才作出肯定或否定结论的。而"正常价值"指的是"旨在供出口国国内消费的相同产品，在正常贸易过程中的可比价格"，这是认定有倾销存在作比较时的"基线" （beach mark）。把基线算得越高，越容易认定有倾销，而且据以征反倾锐或者由出口方作'价格承诺'"的"倾销差额"（margin of dumping）的数目也越大。因此，如何"正常价值"就成了作保护主义滥用的突破口，争论的中心。

　　本来，计算"正常价值"最简便的方法是认定出口国市场的价格，但这里含有两个不确定因素：一是何谓"相同产品"？如果从窄解释，产品品味稍有差异，则许多产品在出口国市场就没有或很少有销售；二是何谓"正常贸易过程可比价格"？如果该产品的出口商与进口商之间的关系"有牵连"或者另有"补偿安排"，则显然不属"正常贸易过程"。问题还远不止于此，最早在美国更另辟澳经，绕过对正常价值与出口价格作比较，只要该产品"以低于成本的价格销售"，就直接构成"倾销"。

　　早在1973年东京回合时，美国就曾提议写人守则，但遭到许多国家的反对，未能如愿。它旋即与欧、加、澳等反倾销大户就实行此规则达成了谅解。直到乌拉圭回合作为一揽子协议达成的妥协，才写人WTO守则第2．2．1条。对此仅作几点评说。

　　第一，这里的"成本"是内藏玄机的，一般是加了许多水分进去而"推算"出来的、内涵十分广泛的概念，不仅包含固定与可变成本，还包括管理、营销（美国法中则包括宣传广告费）等庞杂的各种费用，外文术语?quot;fullg allocated cost"满算把一切费用"全摊进去的成本"。这样就很可能把许多正当商业销售行为（例如，前述只高于可变成本的销售）统统列人"低诔杀鞠??quot;的范围。

　　第二，用"低于成本的价格销售"直接认定倾销的方法，背离了GATT第6条关于用"正常价值与出口价格作公平比较的规范，也有浮于制定守则的原旨在于"管住"（Govern）对该条的滥用的目的，"低于成本的销售价格"给GATT第6条"打?quot;了一条大通道，与原旨完全背道而驰。

　　第三，第2．2．l条也对"低于成本"的计算设定了一定限制条件，即：该销售是长时间的（一般为一年，不得低于6个月）；大数额的（加权平均售价低于单位加权平均成本的数额高于交易20％者）；在合理期限内无法用该价格收回全部成本等。但是，这些限制条件均具较大弹性，靠执法当局如何裁定。

　　第四，为了防止在推算或计算成本时会出现的种种臆造出来的不合理分摊，尤其对高科技产品的研制或创办费用（Start-up Costs）一古脑地全摊进短期生产的小批量产品的"成本"之内，WTO守则又专门制定了一个第2.2、1.1条目。这是一个十分令人费解而财会专业性很强的款目，诸如"按出口国公认的原则"，"适当分期偿付、折旧期限、基建及其他费用的偿付"……等。总之这要求对新研制的产品的成本，作数?quot;适当调整"，把"人为地吹大了的"成气球弄瘪"。

　　2．正常价值与出口价格的公平比较

　　1979年的守则对正常价值与出口价格如何作公平比较，只作了原则性规定（第2条第6款WTO守则第2．4条中针对实际执法过程中种种偏向作出了若干新的具体规则。正常价值与出口价格不仅在各自独立理算时有不确定性，因而在作比较时都属"变数"（variable）。这就需要尽可能将两者"调整"到相同（或力求相同）的外在条件下，才可能作出"公平比较"。因而，这是通常要会计师、顾问与专家通力合作才能完成的复杂的工程，要对各种外在，条件（贸易层次、时间、税收、费用等等）作调平补齐，尽量使之"对称"（symmetry）。这一套新规则所要纠正的偏差，集中地表现在"对称"才能"公平"的原则中。在现实生活中，调查技巧与比较方法，邪门歪道层出不穷，但是常见的扭曲是：用加权平均的正常价值，与某桩交易中的出口价格相比较，从而偏袒地得出很大的"倾销差额"。对此，第2．4．2条目用强有力的措词规定说，"通常要按加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格作比较，或者按每笔交易中的正常价值与出口价格作比较"。

　　3．累积评估（Cumulation）

　　按GATT第6条的规则，仅存在"倾销"并不能采取措施，只有认为该倾销对相同产品的国内行业造成"重大损伤"（material injury）时，才得采取反倾销措施。对什么叫"重大损伤"历来争论很多。一般说，相同产品的市场竞争，优胜劣汰，会有"损伤"，前两个守则本来已对此作了许多具体标准，诸如强调综合兼顾所有经济因素包括"销量、利润、产量、市场份额、生产率、报资回报率、生产设备利用等的"实际与潜在下降"；对现金流动、库存、就业、工资增长率、投资或融资能力等"实际或潜在的负面效应"等来作出损伤的判断。

　　WTO守则在认定损伤方面又增加了一个重要的新款目（第3．3条）：累积评估。即当几个国家的进口产品都同时受到反倾销调查时（美国处理的这样的案例很多），则将之加在一起来作出损伤效应的判断。这显然是把损伤标准放宽了，因而主管当局作出"损伤"的肯定裁定容易得多了。

　　4．重要损伤之威胁

　　GATT第6条中与"造成重要损伤"并列的还有"造成重要损伤之威胁"。"威胁"自然比实际造成的概念要宽，若不加具体规范，极易被滥用。1979年守则对此定义比较抽象，即"认定损伤之威胁应根据事实，不能只凭据称、臆测或很小的可能性。……情势变化需是清晰可预见的，紧迫的"。WTO守则对标准进一步作了具体化，诸如"以极大增长比率进人国内市场，这表明有巨大增长的可能?quot;；"出口人有能力充分自由处置或作立即大量增长一节表明……存在着向进口国市场倾销产品将有巨额增长的可能性"等。

　　（三）解决争端条款

　　WTO守则第17条"协商与解决争端"中所规定的一套规则，在WTO各涵盖协议（covered agreements）中是别具一格。独一无二的，历来受到广泛关注。就各涵盖协议的争端条款而言，绝大部分都简明规定，凡各该协议发生的争端均适用WTO附件二的《关于解决争端规则与程序的谅解》。但也有的协议按各自需要写有"特殊或附加的规则"，从法律地位上说，这些"特殊或附加的规则，优先于上述《谅解》来适用。

　　WTO守则第17．6条则不然，它要求：凡因对进口国执法机关所作反倾销裁决不服，而向WTO解决争端机关（DSB）投诉时，WTO专家组应尊重原审对事实的认定，并在裁决权力上受到一定限制。一般把这种对WTO专家组断案权力的限制问题、称作"评审标准"（standard of review）。对这个复杂而费解的问题，笔者已另有专文评介，这里不再多说。

　　（四）"反规避"悬案

　　反规避（anti-circumvention），指避开进口国采取反倾销措施的行为。问题源于80年代末的一桩著名案件，简称"改锥（screwdriver）案"。当时日本厂家为躲避欧共体对之征反倾销税，采取了将零件运到欧洲，再在法国等地开办组装工厂，把几乎全都是从日本运进的零件组装成整机，作为原产自当地的产品在欧销售。这类组装工厂的设备与技术都很简单，人们形象地比喻说：只要几把改锥拧上螺丝钉就成。因此，把这类组装厂叫做'改锥式工厂"。这类案件也由此得名"改锥案"。由此，对欧共体1987年的1961／87号立法（后并人2423／88号文件）亦称"改锥规则"。

　　在乌拉圭回合谈判中，对要不要参照欧、美有关立法在WTO守则中写人反规避条款，争论十分激烈。由于广大家的坚持反对，而未能写人，仅在部长（宣言与决定）中写了一个'反规避决定"说，"考虑到在该领域尽快适用统一规则的愿望，决定将此问题交由该（反倾销）协议规定要成立的'反倾销委员会'解决"。实际上成了一个悬案。现在在国内法中，除欧盟外，美国反倾销法中也没有反规避条款。

　　四、展望

　　从以上评介中我们不难看出，WTO反倾销守则不过是个修修补补的文件，正如一位学者所指出：最多也只是"给贸易政策中一处化脓了的伤口，捆绑上一条绷带"而已。

基于对现行反倾销政策的缺陷，国际经济学界和法学界已提出各种改造或改进方案，并阐明了各自的观点。归纳起来，大致有三派主张。

　　第一种主张是要动大手术，用统一的"国际竞争法（反托拉斯法）"取代现行的反倾销政策和具体规则，而把从严界定的＼反竞争的"倾销"行为纳人国际竞争法，作为它的一个条款。几年前，德国慕尼黑"麻普协会"的学者们已初步拟定了一个"咽际竞争法草案"，通称"慕尼黑守则"（Munich Code）。这种主张的特点是干脆、利落、彻底，属于理想型，但作为理论原则则可，现实性较差。就现实状况而论，世界各国现有的竞争法基本有两种类型；美国型反托拉斯法，欧洲型竞争法。两种类型之间差别相当大，若想达成基本一致，经验证明，需要相当长的一个历史过程。就现实情况而论，慕尼黑守则中有不少条款，是许多国家无法接受的。再者，竞争法规则在执行中都赋予执法部门以任意性很大的酌情处理权。著作国际统一立法，就需要设立一个权力很大的超国家执法机构来管理，而按现今贸易自由化程度和全球经济一体化进程状况而言，虽?quot;经济主权"观念己有所淡化，但要求各国尤其经济贸易大国接受并服从这类超国家管理模式，似乎还难以实现。不过，也应看出；随着WTO解决争端的司法机制的实践经验的增多，权威性的巩固与提高，会逐渐地冲破各种阻力，但愿有朝一日能迎来国际司法权威的春天。目前阶段，这似乎仅是个乌托邦。

　　第二种主张是战嗷用T0体制中＊M以服务贸易总协定〕TRIPS知识产权协定）的现有模式，设制一个协调各国竞争法的法律框架和机制，倡导各国反托拉斯执法机关之间"主动礼让"（Positive Comitg）、相互协作。美国纽约大学法学院的相克斯教授把这种类型的条约或协议称作"TRAMS"（与贸易有关的反托拉斯措施协议）。

　　第三种主张是一种十分求实的方案，基调是对现行反倾销规则作改良，使之最大限度地接近与融进竞争规则，起码消除现行规则中反竞争的或阻碍竞争的东西。归纳起来，其主要特征有三：

　　1．扩大并强化"公共利益条款"。认为对倾销的认定和对"损伤"的确定，对反倾销调查和措施的采取，不能只着眼于本国某个行业的局部利益，还要把消费者和用户的利益，乃至对市场竞争的扭曲与损害，统统考虑进去，从国家经济与国民福利的整体利益作出权衡。显然，这就足以遏制住保护主义肆虐和动辄采取反倾销措施的势头。

　　2．把在市场占有份额不居支配地位或主宰地位的广大中小型或出口商排除在反倾销范畴之外。

　　3．重新从宽定义"相同产品"，以遏制在认定倾销和确定损伤的各个环节上们向保护主义的倾向。

　　总之，对已实行了近一个世纪的这套反倾销政策和法规的弊端，虽被理论界驳倒，各国学者们见仁见智各抒已见，讨论得十分热烈。但真若动真格地对WTO规则动手术，就没有那么容易了，道路会是曲折而漫长的。