论外资国民待遇与外资优惠措施的关系
来源：岁月联盟
时间：2010-06-25
一、什么是外资国民待遇
利用外资是我国对外开放的重要内容，在我国法律法规及政策中，却没有对“外资”下一个明确的定义。在我国利用外资实践中，外资的形式是多样的，既包括外商直接投资，也包括间接投资，既包括境外私人投资，还包括外国政府、国际经济组织提供的援助贷款。国内法律、行政法规中，明确使用“外资”一词的，仅有《中华人民共和国外资法》。国内有关外资国民待遇的争论中所论及的“外资”仅指的是外商投资企业。汤大军在1996年描述了这一争论的背景：“对外开放初期，为了吸引更多的外资，我国政府采取了提供优惠待遇为主的利用外的政策，这些待遇主要体现为对外商投资的税收减免，土地使用费用较低，允许外商以机器设备出资等方面……利用外资的优惠措施，特别是被称之为超国民待遇（相对于国内企业而言）的优惠待遇的局限性日益显示出来，甚至产生了负面影响。”
显然，对于其他利用外资的形式，根本没有讨论国民待遇的必要性，外资国民待遇与外商直接投资国民待遇是一致的。外资国民待遇的讨论不可避免地要涉及“外商投资企业国民待遇”和“外国投资者及其投资的国民待遇”。有的学者指出，“我国外商投资国民待遇制度适用的对象是外国投资者及其投资而不是外商投资企业。因为，根据我国相关法律的规定，外商投资企业是具中国国籍的法人或非法人的经济组织，是确定无疑的。即，它们本身即为中国国民，根本就不存在对它们适用国民待遇的问题。若此，则走进了一个矛盾的怪圈：对本国国民实行国民待遇。所以，对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。”本文认为，这种观点是片面的。外商投资者及其投资的待遇与外资待遇是不同的，外国人的待遇，如出入境管理、购汇等，根本不属于外资法的范畴。而外商直接投资企业待遇则是外资国民待遇的重要内容，因为按照外商直接投资投资周期，“外资待遇”可分为进入期待遇、经营期待遇及退出期待遇，在经营期间，外国投资单独或与中国投资者一起经营管理外商投资企业，外商直接投资的待遇不仅指外商在企业内部管理中的地位和待遇，还包括外商投资企业所享受的待遇。比如，外商直接投资企业国有化和征收问题，一直是外资法研究中的重要内容。
二、WTO外资国民待遇规则的内容是什么
WTO国民待遇原则以《关税与贸易总协定》第3条为核心，扩展到其他协定中。GATT第3条名称为国内税和国内法规的国民待遇，该条共包括10款，是一个非常具体的制度。第三条的国民待遇包括两项具体内容:第一，国内税费和其他费用，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。第二，国内法规，这些法规具体包括:（1）影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定;（2）要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，此类法规直接或间接要求受其管辖的任何产品的特定数量或比例必须出国内来源供应。
《与贸易有关的投资措施协定》认识到投资措施，即东道国对于外商投资企业的管理措施，可能扭曲或限制国际贸易，遂规定，成员不得实施与GATT第3条或第11条规定不符的与贸易有关的投资措施。该协定第1款明确规定，该协定只适用于与贸易有关的投资措施。但令人遗憾的是，在该协定中，并没有规定什么是与贸易有关的投资措施。在附件有一例示清单，规定了5种措施。其中有两中措施是违反GATT第3条国内税与国内法规的国民待遇第4款规定的，即要求企业使用国产品或任何国内来源的产品，要求企业购买或进口的产品限制在其出口的当地产品的数量或价值的相关水平。将协定与GATT第3条第4款加以对比，不难发现，例示清单中的两项措施是GATT规定的具体化，是最具代表性的两项违反GATT第3条第4款的外资管理措施，这两项措施的共同特点是，它们的直接目的是为了保护当地企业，这违反了GATT第3条第1款的规定。
《服务贸易总协定》第17条规定了国际服务贸易的国民待遇制度。国际服务贸易的国民待遇是以具体的减让表的规定为基础的，对于列入减让表的部门，在减让表规定的条件与资格之外，其他成员的服务或服务提供者所享受的待遇不得低于成员给予本国或本地区服务或服务提供者的水平。这里的“不低于”，指的是实质上的不低于，而不是形式上的不公平，成员给予来自其他成员的服务或服务提供者的待遇可以与给予本国或本地区的服务或服务提供者的待遇形式上不同，但如这些待遇有利于成员本国或本地区的服务或服务提供者，将视为对于来自其他成员的服务或服务提供者不利的待遇。《服务贸易总协定》第18条以简洁的规定，将服务贸易中的国民待遇扩展到实质平等的层次。
由上述国民待遇的过程可以清楚地看出，在WTO的框架下，外资国民待遇原则有二个特点：第一，待遇的内容已经不再局限于民事权利，而更加注重内国可能采取的、影响其与国内商品和资本竞争的所有行政法的、法的权利义务。第二，待遇未涉及进入阶段的准入待遇。GATS中，对于服务贸易采取的国民待遇是以具体的减让表为基础的。这表明，虽然在20世纪80年代以后，发达国家积极进入投资自由化进程，力图将准入待遇列入国民待遇范围内，但这一要求并没有在WTO中得到支持，WTO仍坚持了传统的外资国民待遇仅限于进入后待遇这一传统观点。
三、外资优惠措施违反了WTO外资国民待遇吗
从第二部分的分析看，现行WTO外资国民待遇规则未对外资优惠措施进行规置，是不能作为取消外资优惠的理由。WTO外资国民待遇规则常被国内学者引为取消外资优惠措施的主要理由。但这一观点遭受了广泛的质疑，最有代表性的理由是“不低于”论，即国民待遇要求的是给予“不低于”内国居民的待遇，所以外资优惠措施不违背WTO国民待遇原则。表面上看，“不低于”论是正确的，然而，从WTO国民待遇产生的背景分析，“不低于”论尤其值得商榷。将外资国民待遇问题纳入乌拉圭回合谈判的原因，是因为在发展家，尤其是拉美国家，为充分利用外资，促进外资出口创汇能力，改善国际收支平衡，防止外资的过度渗透，在给予外资优惠待遇之时，对外国投资施加了大量的限制。这些限制，要求外国投资企业产品大量出口，并大量采购当地产品，这与国际直接投资的主要来源——跨国公司的全球战略是不符的。跨国公司的母国——发达国家，尤其是美国强烈要求将国际投资纳入乌拉圭回合谈判，通过谈判消除这些限制措施。 因为发展中国家的激烈反对，美国等发达国家将关税贸易总协定演变成为全面管理国际投资的条约的企图没有成功，TRIMs在例示清单中只列举了8项措施。WTO规则的要求是针对外国投资企业在东道国所遭受的低于东道国企业的种种限制措施，取消这些措施，会使外资获得更多的利益。而外商投资企业的优惠措施与TRIMs所列举的投资措施完全不同，这些优惠措施从总体上来说，对于外资是有益的，对于投资者母国也是有益的。国内学者反复在国民待遇中内外资企业待遇的数量关系上进行讨论，是没有意义的。国民待遇的发展表明，外国人在内国的地位是一个由低到高发展的过程，平等待遇是外国人所期望的，而优惠待遇更符合他们的需要。另外，WTO规则不是宣言式的，这些规则在争端解决机制中会得到充分的验证和发展，WTO所受理的纠纷中，没有母国对东道国给予外资的优惠措施提出申诉。
与其他发展中国家一样，中国外资优惠措施也不是孤立的，它们是我国限制与优惠相结合的外资法律体系的一个不可侵害的部分，其经济学理论基础是“双缺口”理论。在这一理论中，外资指的是包括直接投资、间接投资在内的所有外国资金，给予外商投资企业优惠待遇的直接原因是为了吸引更多的外国资金，弥补我国快速发展所需要的外汇及储蓄缺口。20世纪90年代以前，在庞大的计划经济中，外商投资企业象是计划经济“汪洋大海中的孤岛”，外商投资企业所获得的税收的减免等优惠对于那些直接获得财政补贴、土地划拨转让的国有企业而言，是不足以构成诱惑的，更不会带来超国民待遇的感叹，外资在转型的中国经济中所发挥的作用得到了肯定。随着开放的深入，各地方兴起引进外资、大办开发区的热潮，各地方政府推出形式不一的外资优惠措施，并展开了引进外资的恶性竞争，外资优惠措施泛滥，外商投资质量下降，跨国公司在中国的大规模并购中，并未提供核心技术。另一方面，随着我国市场经济的快速发展，国有企业在计划经济下的原有优惠不复存在，而民营资本的兴起，国有企业的改制，国内储蓄和外汇储备大幅增加，国内投资日趋旺盛。在日益完善的社会主义市场经济体制中，外资优惠措施已经不符合我国的现实。逐步取消外资优惠待遇，既是市场经济的客观要求，也是我国经济主权的体现。“国民待遇原则的魅力在于它给予国家在履行国际保护要求的同时，享有制定和实施它们自己的法律的主权。”
