论国有独资公司董事长权力的法律规制

   内容摘要：由于投资主体的特殊性和股权结构的单一性，国有独资公司治理结构不能取得像多元股权结构的国有控股或国有参股公司一样的股权制衡。而居于权力中心的董事长，更因其地位的显赫、权力的广泛而对董事会决策的作出、决议的形成有决定性的作用，因此规范董事长的权利与义务具有重要意义。本文从层面探讨了对国有独资公司董事长权力的规制。
　　关键词：国有独资公司 董事长权力 法律规制
　　
　　我国《公司法》为国有独资公司下了一个法定的定义，即指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。但是，这一定义的外延非常宽泛，它既包括生产特殊产品以及处于特殊行业的国有独资公司，也包括生产一般产品以及处于竞争性领域的国有独资公司。就国有独资公司而言，国家作为唯一股东，转让出资于独资公司，国家获取股权，而独资公司获得法人财产权，股权和公司法人财产权是国家所有权权能分裂的结果，可称之为不完整所有权。这样，国家作为唯一股东，对国有独资公司实行间接控制，从法律上保证了国有独资公司法人人格的独立性。
　　由于投资主体的特殊性和股权结构的单一性，国有独资公司治理结构不能取得像多元股权结构的国有控股与国有参股公司一样的股权制衡。在其内部治理机构中，现行《公司法》规定董事会集合一般公司的股东大会与董事会的职权，为公司内部权力之中心。而居于权力中心之代表的董事长，更因其地位的显赫、权力的广泛而对董事会决策的作出、决议的形成有决定性的作用，因此规范董事长的权利与义务具有立法和实践上的重要意义。
　　
　　国有独资公司董事会授权的立法缺陷
　　
　　我国现有法律对国有独资公司董事会授权不明确。在国有独资公司中，由于只有一个股东，所以就不存在以股东之间的相互制衡来保障董事会的独立运作。董事会的权利来自国家授权的投资机构或者国家授权的部门，所以其治理上的独立性很大程度上取决于这一机构或部门自身的改革是否到位及其开明程度。在《公司法》中虽有对治理独立性的相关规定，但在实际中难以操作。例如，《公司法》第66条规定，“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”这种部分职权的内涵就不清楚，是否包括一般有限责任公司股东会的决定公司经营方案和投资计划、决定公司年度财务预算方案、决算方案；决定公司的利润分配方案、弥补亏损方案等权力，还取决于国家授权投资的机构或者国家授权的部门。同时，在国有独资公司中，国家股东是通过其代表来行使权利的，由于中间代理环节太多，因而实现股东意志的成本大大增加，决策中的人格扭曲现象难以避免，最终效果有可能大打折扣。
　　根据公司理论，公司经营和业务执行机关即董事会，董事会由董事组成。他们与公司的关系是一种委托关系，即当事人一方约定他方处理事务并且得到他方承诺的契约。依据《布莱克法律大词典》，董事是根据法律被任命或选举，并授权管理和经营公司事务的人。董事的概念无论怎样定义，董事与公司的关系都是息息相关，密不可分，董事会制度在公司治理结构中必不可少。
　　可是，有人认为，在我国的国有独资公司中不必设立董事会。笔者认为此种观点不妥。公司治理结构就是建立在股东会、董事会、监事会三位一体的基础上，国有独资公司不设股东会，已有缺陷，若再不设董事会，现代公司治理结构的基础将丧失殆尽。毋庸讳言，国有独资公司董事会制度存在着缺陷。我国公司治理的框架就是要确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。所以，国有独资公司董事会设置不但不能废除，而且需要进一步的完善和。
　　
　　国有独资公司法人治理结构问题的特殊性
　　
　　国有独资公司在法律属性上非为一般公司而为特殊一人公司，法律属性上的特殊性带来了国有独资公司治理问题上存在着既不同于一般公司也不同于一人公司的特殊性，本文认为，国有独资公司治理问题的独特性表现在它兼具一般公司所面临的代理问题、一人公司所面临的控制问题，而且还存在自己所特有的委托人问题，是代理问题、控制问题与委托人问题三大问题的综合。
　　
　　代理问题
　　
　　国有独资公司的代理问题源于国有独资公司所有权与控制权的事实分离，国家虽然创设和拥有国有独资公司，但却不可能来经营控制国有独资公司，这就意味着在国有独资公司中所有权与控制权的分离是伴随着国家所有权与生俱来的事实状态，也是一个无法改变的事实状态。由于所有与控制的分离，国有独资公司的董事、经理背离股东的利益图利自己、卸责、滥用职权、不当管理之类的代理行为就有了滋生的土壤，代理问题亦由之而产生。而且，由于国有产权主体人格化程度不可能与私有产权达到同一层次，国有股东对董事、经理的产权约束机制也不可能与私有产权约束机制一样有效，因此，国有独资公司中的代理问题往往会表现地更为严重。同时，由于在我国国企改制过程中一直特别强调政企分开，并且为此引进公司制度构筑了所有与控制相隔离的制度机制，作为出资人的政府直接干预和控制公司的做法不再被接受，政府对国有独资公司的控制力已显不如前，在这种制度和政策背景下，伴随着国有独资公司自主权的增强，代理问题发生的几率也就上升了。简言之，国有独资公司的代理问题是所有权与控制权相分离的事实状态与制度设计共同作用的结果。
　　
　　控制问题
　　
　　国有独资公司的控制问题则源于政府为公司之一人股东的事实，它也表现为股东身份与公司身份的混同，即股东对公司事务较高程度的支配，只是由于国有独资公司中所有权与控制权的天然分离，作为国有独资公司的真正股东的国家不可能直接支配公司事务，因此，国有独资公司中的控制问题其实是政府授权或委托的机构或部门对公司事务的较高程度的支配，这种支配通常表现为政企不分。与一人公司的情况不同的是，政企不分虽然侵害了公司的法人性，但它一般并不表现为政府授权的机构或部门与国有独资公司的财产的混同，至少在政府授权的部门作为国有股权行使人的情形下通常是这样。在国家授权投资的机构作为国有股权行使人以及大型国有独资公司创设国有独资公司的情形下，亦即存在母子公司的情形下，则有可能出现母子公司财产、人员和财务的混同，但是这种情况虽属于控制问题，却已不是政企不分的问题了。就中央企业而言，控制问题常常表现为对公司自主权的削弱，这种情形也只是削弱了公司治理结构的有效性，一般不会对公司的债权人的权利造成侵害，因此，本文对国有独资公司控制问题的强调也只是强调它对治理结构有效性的削弱。
　　
　　委托人问题
　　
　　委托人问题是国有独资公司或者说整个国有企业在治理过程中面临的一个特殊问题，是指在国有独资公司中并不存在真正的委托人，委托人自身也是代理人。一般地说，公司治理的核心是维护股东权益。改善公司治理的动力来自股东，如果股东没有为维护自己权益而积极参与公司治理的积极性，那么内部人则更乐于维持自己对公司的控制。可见，股东是推动公司治理结构持续改善的源泉性的力量，委托人在公司治理结构中的重要性决定了委托人问题在公司治理结构中的重要性。
　　当前，我国学界引进的“委托——代理”理论并不能完全适用于我国的国有独资公司。因为“委托——代理”理论最基本的假定是存在着一个真正的所有者，这个所有者愿意并有能力约束代理人，以防止自身权益的流失。如果找不到这样的所有者，那么讨论“委托——代理”问题似乎就没有多少意义。西方发达市场经济国家在讨论上述问题时，关注的只是微观上的，即公司层次上的“委托——代理”问题，因为在那里由于产权的人格化使得委托人与代理人的链条变得简洁且清晰。然而，对国有独资公司来说，作为委托人的国有股权行使人（政府部门及其政府官员）本身也是代理人，这样就又产生了委托人的代理问题，而且与一般民事委托代理关系不同的是，循着国有股权委托代理的链条追索下去，我们无法找到真正的委托人，因此，现代市场经济条件下严格意义上的“委托——代理”理论并不能完全适用于国有独资公司。
　　 　国有独资公司治理结构中存在的委托人问题表明仅仅关注公司管理层的代理问题，仍无法从根本上改善国有独资公司的治理结构，我们不仅要解决代理问题还要解决委托人问题。换句话说，在完善市场经济体制过程中，我们不仅要重塑市场竞争主体，还面对重塑“国有老板”的任务。而解决国有独资公司委托人问题的核心在于通过有效的国有产权委托代理体制，使国家所有权人对持股企业成为“真老板”而不是“假老板”，使其产生正常的股东行为，而不是非正常行为，这也是改善公司治理的关键。委托人问题的解决必须通过改革国有产权委托代理体制来解决。以前，国有企业的委托人是国家各级企业工委、经贸委、发展计划委员会、财政部（局）等“政府”部门；现在，由国资委来统一行使出资者的权利，这一决定可望从根本上消除我国长期存在的国有股权行使主体多元化的现象。除了改革国有产权委托代理体制外，解决国有独资公司委托人问题的另一条出路是改革国有独资公司的股权结构，引入外部投资者，使国有独资公司转变为一般性的公司。外部投资者的进入强化了产权约束，因而会在一定程度上缓解国有独资公司的委托人问题，同时，也会有助于从根本上缓解它的代理问题和控制问题。当然，引入外部投资者之后，原来的国有独资公司就已经不再是国有独资公司了。
　　可见，国有独资公司法人治理结构问题具有特殊性，而且遵循着与其他公司法人所遵循的事实规则有很大不同，在一般的公司法中不能简单地做以抽象原则性规定，应制定单独的国有独资公司法来加以规范和调整，以保证我国国民经济的健康、平稳和可持续发展。
　　
　　国有独资公司董事长权力的定性
　　
　　尽管我国《公司法》第45条、第68条均规定，“董事长为公司的法定代表人。”但从公司法权力授予机制和构造流程来分析，国有独资公司董事长亦应为董事会之常设机构和代表职位，而不应首先就先入为主地、当然地为国有独资公司之法定代表人。其权力可以划分为规范性权力和非规范性权力两大类型。
　　
　　国有独资公司董事长的规范性权力
　　
　　国有独资公司董事长之规范性权力，是指公司法以及依公司法而派生的各种规范性文件，授予国有独资公司董事长的权力，由于此种权力主要是依据公司法及其附属规范性文件而产生，故此种权力又可称之为国有独资公司董事长在公司法上的权力。根据授予董事长权力之规范性文件等级的不同，国有独资公司董事长之规范性权力具体可以分为以下几个层面：
　　第一，公司法概括的权力。即由《公司法》直接规定国有独资公司董事长的权力。公司法对董事长的具体授权可分为三种情况：一般董事的权利，董事长作为董事会成员首先享有一般董事的权利，如董事会会议出席权、提案与推荐权、选举权、表决权、投票权、董事会决议异议权以及董事会会议记录签名权等；公司法对董事长特殊权力的列举，如我国《公司法》第48条、第114条分别列举了有限责任公司和股份有限公司董事长行使的职权，法律规定并非具体针对国有独资公司，但由于国有独资公司董事长在董事会的职位与一般公司无形式上的差别，因此这些规定当然适用于国有独资公司董事长；公司法对董事会职权的列举，我国《公司法》第66条规定“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”，实质上使国有独资公司董事会享有我国《公司法》第38条、第203条规定的除有关公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券之外的股东(大会)的职权以及第46条、第112条规定的董事会之全部职权。由于董事会工作方式的限制，董事长作为董事会的常设机构与代表职位，在董事会闭会期间享有对董事会职权范围内事务的特殊处置权。
　　第二，行政法规公示的权力。即由有关、公司方面的行政法规或行政规章规定或授予国有独资公司董事长的权力。它包括：企业登记公示的代表性权力。如根据《企业法人法定代表人登记管理规定》(1998年7月)第3条规定，国有独资公司的董事长经企业登记机关核准登记，取得企业法定代表人的资格。则董事长依照该条例取得法定代表人一系列权利，其预留在登记机关的签印，具有代表国有独资公司的法律效力。具体国有独资公司管理性法规规定的管理性权力。如《资产管理公司》(2000年11月)第8条规定，金融资产管理公司设总裁1人（相当于董事长）、副总裁若干人，总裁、副总裁由国务院任命。总裁对外代表金融资产管理公司行使职权，负责金融资产管理公司的经营管理。
　　第三，章程载明的职权。即由国有独资公司的章程具体载明和列举董事长的职权范围。我国国有独资公司的章程因投资主体、制度背景和行业性质不同而有较大差异性，董事长依据公司章程，通常可行使下列职权：“（一）主持股东大会和召集、主持董事会会议；（二）督促、检查董事会决议的执行；（三）签署公司债券及其他有价证券；（四）签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件；（五）行使法定代表人的职权；（六）在发生特大灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事会和股东大会报告；（七）董事会授予的其他职权。”此外，公司章程还可以约定，董事长享有董事会秘书、公司经理人选的提名权。
　　第四，董事会决议授予的特别权力。即由公司董事会通过决议授予董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权，如临时事务的处理权、决定权，对经理机构的监督权，代表公司对外谈判权等。
　　
　　国有独资公司董事长之非规范性权力
　　
　　国有独资公司董事长之非规范性权力是指非以公司法及其附属规范性文件的规定，而是依行政命令、执政党组织活动以及投资主体的直接干预而授予董事长的权力类型，此种权力按照其来源的途径,可以划分为以下几类：
　　第一，政府行政任命产生的管理性权力。目前国有独资公司的董事长相当部分是由中央或地方政府指定产生。具体到国有独资公司而言，这种由政府指定的董事长，不必经过董事会的选举和合议，代表权资格由于不源于董事会，使其拥有了先于董事会、并高于董事会且其权力远远大于一般董事的优势权力，这种由上而下、由政府向企业垂直产生的行政性管理权力，带有明确的优越感和绝对的影响力，它影响了董事会内部权力结构的对称，使董事会内部权力配置失去平衡，权力重心从一开始就向董事长倾斜。
　　第二，国有投资主体或机构直接控制与干预下派生的权力。我国《公司法》第68条规定“国有独资公司董事会成员为3人至9人,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。”“董事会设董事长1人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定”，是国有投资主体向国有独资公司委派、任命、指定董事、董事长的法律依据。
　　从对国有独资公司治理结构的作用来分析，规范性权力在强化董事会制度功能的同时，以发挥董事长的最大积极性，致力于降低董事长代理、代表行为的制度风险，因而对健全国有独资公司治理结构的作用是积极的。而非规范性权力则在强化董事长权力的同时，实质性地弱化或虚置了董事会的作用，其对国有独资公司内部治理结构的完善总体来看是消极的，常造成国有独资公司董事长实质的非规范性权力远远大于形式上的规范性权力，而且实质性的非规范性权力在其运行中又进一步压缩规范性权力的空间，最终使公司法规范下的董事会、董事长之规范性权力形式化、工具化和功利化。尽管政企分开、政资分开已成为国企改革的基本原则和方向，但国有投资主体作为国有独资公司的唯一股东，要求他们对企业不闻不问显然不现实，只要国有投资主体还关注国有独资公司的经营，董事长就可以直接从国有投资主体那里获得或多或少的权力资源以强化其在董事会中的地位。表现在：惯性地以非规范性权力行使方式运作规范性权力；滥用规范性权力以获得更多的非规范性权力；自我扩张和设定权力。
　规范国有独资公司董事长权力运行的法律制度设计
　　
　　规范国有独资公司董事长权力运行，必须从以下三个方面入手，在法律制度层面进行整体设计。
　　改革董事长授权机制,把非规范性权力授予纳入到规范性权力授予程序之内。首先，改现有上级党政机关对董事长的任命或指定制为提名制，董事长人选须经董事会选举程序产生后，方可正式任命，使董事长权力从形式、程序上吻合公司法的一般规则。其次，授权董事会有罢免董事长之权，以加强董事会其他成员对董事长的监督，督促董事长自觉地、规范地按照董事会的议事规则与合议程序行使权力，使董事长能切实地向董事会负责，对公司负责。
　　改造董事会内部结构,健全其制度功能。增设董事会秘书,并使之制度化，使董事会闭会期间的工作能经常化，并及时联络、沟通董事成员，集中董事会成员的意见；引进独立董事制度，重视职工董事的作用，充实董事会的力量，改善董事会成员的结构，以董事会内部的制衡力量监督、制约董事长；严格董事会的工作制度、议事规则和合议程序，以健全董事会制度的功能，强化对董事长独立决策或决定公司重大问题的制约和监督，减少董事长抛开董事会行使决策权、决定权的可能性；建立董事长越权行为无效与撤销制度。对董事长越权行使职权、非以董事会决议为依据行使职权，可授权公司监事会、董事会和董事启动越权行为无效与撤销程序，以撤销董事长越权行为的内部效力，并追究董事长的民事责任。
　　强化对董事长的监督与制衡机制。缺乏对董事长有效的监督机制，是董事长权力变形运作的重要原因。目前对国有独资公司董事长的监督机制有外派监事会制度、党组织纪检监督、审计监督以及职工民主监督等多种形式，但由于前述授权方式的非规范性和公司内部权力配置的不对称性，使来自外部的监督主体不能获得企业内部的有效信息；而企业内置的监督机构和主体则因权力与地位远低于董事长、董事会而难以发挥作用，因此，法律创设的多元、多级监督机制无法起到矫治董事长权力变形运作的效果。
　　
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