从现有竞争法实践看互联网平台互联互通的边界
作者简介
李梅
中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心高级工程师，主要从事反垄断、反不正当竞争、知识产权等方面的研究工作。
毕春丽
中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心政策法律研究部主任，主要从事反垄断、反不正当竞争、标准专利等方面的研究工作。
论文引用格式：
李梅, 毕春丽. 从现有竞争法实践看互联网平台互联互通的边界[J]. 信息通信技术与政策, 2022,48(6):46-53.
从现有竞争法实践看互联网平台互联互通的边界
李梅 毕春丽
（中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心，北京 100191）
摘要：互联网平台互联互通的内涵包括主观与客观两个层面，并从单一维度逐渐向多维度拓展。竞争法对于互联网平台互联互通相关争议充分发挥了“定分止争”的作用，并在个案探索中逐渐明晰了平台互联互通相关规则。未来，针对互联网平台拒绝互联互通行为的法律评价和规制，仍会在反垄断法、反不正当竞争法等现有规则框架下，以个案的形式展开；同时，随着互联网平台法制的逐步完善，也会通过其他法律规则的实施来共同明晰互联网平台互联互通的边界。
关键词：互联网平台；互联互通；反不正当竞争法；反垄断法
中图分类号：D922.296 文献标志码：A
引用格式：李梅, 毕春丽. 从现有竞争法实践看互联网平台互联互通的边界[J]. 信息通信技术与政策, 2022,48 (6):46-53.
DOI：10.12267/j.issn.2096-5931.2022.06.008
0 引言
互联网平台互联互通还未有明确的官方定义，其内涵与适用边界仍在讨论过程中。在现有互联互通概念的适用上，不同学术文章的使用语境有所不同、表达的内涵也有所不同，有的语境是将互联互通作为平台经营的一种商业模式来看待，更多表达平台经营互联互通与否是经营者的一种市场选择[1]；有的语境是将互联互通作为互联网发展的一种精神和原则[2]；有的语境是将互联互通作为平台通过互操作性以及用户数据可携带权的实现共同导向的一种结果[3]。
笔者认为，可借鉴《公用电信网间互联管理规定》对电信网间互联互通的解释，互联网平台的互联互通，其涵义为通过互联网平台产品/服务的互联，最终实现产品/服务的互通。即互联是一种技术手段和制度安排，包括赋予用户数据可携带权、要求平台开放其应用程序编程接口（Application Programming Interface，API）、要求平台合理设置Robots协议等；互通是用户的一种最终感知。互联网平台互联互通的内涵包括主观与客观两个层面，并从单一维度逐渐向多维度拓展。但也正是由于互联网平台互联互通是主客观状态的统一，而不同主体对于“互通”的体验与评价标准有所差异，所以在实践讨论应予互联互通的维度也逐渐拓展，从原有操作系统与上层应用的互联互通，逐渐向信息、渠道、数据等全方位互联互通延展。
1 互联网平台互联互通现有竞争法规制案例
互联网平台互联互通的讨论渐呈泛化之势，对于互联互通的讨论仍应回归个案、根据具体场景展开讨论；在此基础上提炼出一些共性的、得到广泛认同的规则。加强互联网平台互联互通，各国在立法方面都积极探索，但实践中对相关争议的解决现阶段仍主要通过竞争法来予以规制。
1.1 反不正当竞争法相关实践
在互联网平台互联互通问题上，我国反不正当竞争法有较多的规制实践。从已有案例来看，涉及的互联互通争议，大致可分为以下几个类型：与特定经营者网址的互联互通、与公众号信息的互联互通、与用户个人信息的互联互通、不同平台数据间的互联互通等。以下将对这几种类型互联互通的类案规则依次展开分析。
（1）百度、搜狗争议案[4]
本案中，搜狗浏览器拦截百度网址导航页，并在拦截后跳转至自己的网址导航页，包括在具体操作中是直接在搜狗浏览器地址栏中输入百度网址导航页、还是更改浏览器主页设置或设置标签页，均会跳转为搜狗的网址导航页。搜狗认为自己的上述行为是根据用户评论对存在危险的网页地址采取的事前防范措施，行为具有正当性。
法官主要从以下方面展开分析，否定了搜狗行为的正当性。其一，搜狗出于安全的抗辩理由不充分。根据相关证据，从IE、Chrome等浏览器输入百度导航网址，并未提示存在任何风险；此外，搜狗对其采取的针对百度导航网址的屏蔽行为，未能合理阐释具体的适用情形与判定标准。其二，搜狗的行为影响了用户的选择，损害了百度的正当利益。法官认为，“正常的市场竞争要发挥作用，很大程度上要依靠影响用户选择来实现，因此采用不正当的手段来影响用户选择的行为是反不正当竞争法规制的对象”，搜狗的行为“并非为消费者利益，而是在屏蔽同类产品后对自己产品的推荐，是为自身利益的行为结果。”
（2）腾讯、斯氏争议案[5]
本案中，被告未经腾讯许可，利用爬虫技术抓取微信公众平台信息内容及数据，并对外提供公众号及其文章的搜索、公众号导航及排行、公众号数据抓取、公众号数据分析等微信公众号数据服务。被告从爬虫工具属于技术中立、微信公众号上文章属于用户数据等角度进行抗辩。
法官主要从以下方面展开分析，否定了斯氏行为的正当性。其一，微信通过其平台开放规则和Robots协议的设置，明确未经微信授权，禁止第三方采用爬虫等手段非法获取微信公众平台信息内容。被告的行为违背了微信的意愿、违反了诚实信用原则。其二，被告的行为破坏了微信公众平台的正常运行。被告实时抓取大量微信公众平台数据给微信服务器带来额外负担，加大微信的运营成本；此外，被告通过模拟真实用户访问的方式访问微信公众号及文章，妨碍了微信依据真实访问数据评估公众号文章的机制。其三，被告的行为对微信公众号部分数据内容服务构成实质性替代、损害了微信的商业利益。一方面，被告的行为对微信公众号点赞数、阅读数、公众号主体信息等部分数据内容构成实质性替代，分流了微信产品的部分潜在用户；另一方面，微信还可以向搜狗搜索提供引擎独家授权、允许搜狗提供公众号及文章搜索。被告提供的微信公众号及文章搜索、展示等服务，已经构成对微信公众号部分数据内容服务的实质性替代，损害了微信通过对外授权可获取的合作利益等商业利益。
（3）微博、脉脉争议案[6]
本案中，微博认为脉脉非法抓取、使用新浪微博的用户信息，非法获取并使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系等行为，构成不正当竞争。
法官主要从以下方面展开分析，否定了脉脉行为的正当性。其一，根据相关证据证明，在双方合作期间，脉脉实施了非法抓取、使用微博用户的职业信息、教育信息的行为；在双方合作结束之后，脉脉非法使用了新浪微博的用户信息。其二，脉脉的行为危害了微博用户信息安全、损害了微博的合法竞争性利益。法院认为，用户信息不仅体现了互联网经营者重大的竞争利益，更是消费者个人合法权益的重要组成部分。用户信息规范、有序、安全地使用，对于微博的正常经营和用户个人信息保护，具有重要的意义。脉脉不当的数据抓取和使用行为，损害了微博的合法竞争性利益以及微博用户的信息安全。
（4）微博、云智联争议案[7]
本案中，云智联公司抓取微博公开和已设置了访问权限的非公开数据，微博认为其构成不正当竞争。
法院区分公开数据和非公开数据，厘清了平台数据共享边界。其一，公开数据（未设定访问权限的数据）应遵循互联互通的一般性原则。法院认为对于平台公开数据需遵循互联互通的一般性原则，经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。其二，公开数据的互联互通存有例外。法院认为，对于具有较强用户个人色彩、经营者对该部分数据有所投入等情形，并不当然成为通常意义上应当纳入数据共享互通的类型。此时应根据数据数量是否足够多、规模是否足够大进而具有数据价值；第三方后续使用行为是否造成对被抓取数据平台的实质性替代；平台是否针对特定经营者歧视性对待；数据互联互通对消费者福利及社会公益的整体影响等因素，来综合分析抉择。其三，对于非公开数据，法院认为如果行为手段本身不合法，则必然具有不正当性。即第三方经营者不得利用技术手段破坏或绕开平台所设定的访问权限，去获取平台的非公开数据。
（5）字节跳动、微博争议案[8]
本案中，字节跳动认为微博通过设置Robots协议，单方限制自己抓取微博对公众和其他所有网络机器人完全公开的网页内容，构成不正当竞争。一审法院认同微博构成不正当竞争，但二审法院对此持相反意见。
一审法院主要从对经营者、对用户、对行业良性发展的影响三个角度出发，展开具体分析。其一，微博的行为损害了字节跳动的合法权益。法院认为因为微博歧视性设置Robots协议，导致字节跳动的网络机器人无法正常抓取相关网络信息，直接降低了字节跳动平台的用户体验，一定程度上降低了字节跳动公司网络平台的竞争优势。其二，微博的行为损害了网络用户的合法权益。法院认为微博的行为，一定程度上迫使存在相关信息检索需求的网络用户，只能通过其他平台获取相关信息，增加了网络用户的选择成本、损害了网络用户的选择权。其三，微博的行为违背了公平竞争原则，并与互联网互联互通价值不相符。法院认为微博在Robots协议中以文字宣示方式，单方限制字节跳动公司抓取对其他经营者公开的相关网络信息。微博以经营主体来区分网络信息是否可以被抓取，而非按照信息内容本身区分是否可被抓取，违背了公平竞争原则；进一步地，微博的行为造成相关网络用户无法完整地获取相关信息，人为设置了互联网信息正常流动的障碍。根据《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条的规定：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境”，微博此种针对性的限制措施与行业公认的Robots协议公平、开放和促进信息自由流动原则不符、违背了互联网行业互联互通的基本价值。
二审法院主要从《互联网搜索引擎服务自律公约》能否作为互联网行业的商业道德，以及企业设置Robots协议行使自主经营权的合理边界两个角度来进行分析。其一，法院不认同《互联网搜索引擎服务自律公约》可以成为互联网行业通行的商业道德。法院认为通用搜索引擎对于公众利益和互联网互联互通与共享开放有着重要的意义，因此经营者需遵循《互联网搜索引擎服务自律公约》规定的商业道德。但是随着搜索技术和网络应用的发展，网络机器人的适用场景不断扩展，从通用搜索引擎扩展到非搜索引擎的其他各种场景，在对这些网络机器人通过Robots协议进行限制时，不能当然地借用对于搜索引擎进行限制的规则。其二，法院认为微博的行为并未损害消费者短期利益与长期福利，行为具有合理性。对于消费者利益，法院认为消费者仍可以通过其他途径获取到微博相关内容，并未出现“数据孤岛”，进而违背互联网互联互通、共享开放的精神。对于长期的消费者福利，法院认为互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。字节头条对微博内容的抓取，实际上是实现了对微博内容实质性替代，这并未实质上增加消费者的消费体验。
1.2 反垄断法相关实践
（1）LiveUniverse诉MySpace案[9]
LiveUniverse和MySpace两者同为社交网络服务提供商，各自运营着各自的社交网站。LiveUniverse认为MySpace屏蔽用户观看他们或其他用户之前已加载到MySpace网页上LiveUniverse的视频、删除用户在MySpace上对LiveUniverse网站的推荐、屏蔽用户在其个人网页上嵌入LiveUniverse网站链接等行为，构成拒绝交易，于是向法院提起诉讼。
一审法院认为，经营者通常拥有选择与谁交易或不与谁交易的权利，MySpace的屏蔽行为不构成垄断。原因在于，其一，MySpace并没有与LiveUniverse自愿达成合作协议，甚至两家网站间连非正式的合作协议都没有。其二，LiveUniverse的行为有“搭便车”之嫌，MySpace也并没有完全剥夺LiveUniverse的市场发展机会。法院引用波斯纳法官的观点，认为“免费为竞争对手的产品做广告，并不是竞争市场中常见的合作形式，而是竞争的对立面。”每一个用户从MySpace网站点击链接到LiveUniverse的网站，LiveUniverse的广告收入就会增长；广告商的预算不是无限的，这将会导致MySpace广告收入的减少。因此，MySpace屏蔽LiveUniverse网站的链接，仅仅是为了阻止LiveUniverse在MySpace上免费宣传其网站。MySpace并没有采取任何行动阻止LiveUniverse在MySpace之外独立宣传和运营其网站，并获取市场发展机会。
二审法院基本完全认同一审法院的判断，同时着重就LiveUniverse是否遭受了竞争性损害展开分析。LiveUniverse指控MySpace的屏蔽行为，减少了消费者在相关市场的选择、降低了消费者社交网络体验的质量。二审法院认为LiveUniverse这些分析是不合理的，因为任何想要访问LiveUniverse网站的用户只需在网络浏览器地址栏中输入网址，或者通过谷歌等搜索引擎进行输入，即仍可使用LiveUniverse网站。MySpace所做的只是阻止消费者通过MySpace访问LiveUniverse网站，消费者仍然可以自由选择加入哪些在线社交网络，以及在哪些网站上上传文字、图片和其他内容。
（2）SiteLink Software诉Red Nova Labs案[10]
SiteLink为自助仓储业经营者提供设备管理软件（Facility-Management Software，FMS），Red Nova是一家为客户提供软件产品和网站开发服务的公司。通常情况下，自助仓储业经营者既使用FMS平台进行主要的管理工作，又使用其他第三方软件程序如Red Nova等提供的辅助服务。为了便于对双方共同的客户提供服务，SiteLink将其API授权给Red Nova等辅助服务提供商，以便Red Nova等可以访问FMS上的相关数据。由于此后Red Nova开发了自己的FMS，SiteLink认为Red Nova违反了自身的API许可政策（如表1所示），于是对Red Nova提起合同违约之诉、商业秘密侵权之诉等；Red Nova提起反诉，认为SiteLink拒绝开放API的行为构成垄断。
表1 争议期间SiteLink的API许可政策
对于Red Nova提起的反垄断诉讼，法院重申了一般性的规则，即“反垄断法并不限制企业选择与谁合作，以及不与谁合作的权利”，这个通用规则只存在“有限的例外”。具体到本案中，法官认为其一，即使在Red Nova定义的最窄的相关市场，SiteLink的市场份额也仅在35%至40%之间，SiteLink不具有市场支配地位；其二，Red Nova认为SiteLink的API许可是一个“消极搭售协议（negative tying arrangement）”，Site Link构成不当搭售。法院认为搭售需要证明经营者将其在一个市场的支配力延伸至另一个市场，但是Red Nova并没有证明Site Link试图在除FMS以外的其他软件产品市场上寻求或获取市场支配力。综上，法官不认同Site Link拒绝对Red Nova开放API的行为构成垄断。
（3）FTC对Facebook的反垄断诉讼[11]
2007
